En el delito de cohecho por dar u ofrecer, resulta indiferente si la iniciativa corruptora proviene de un particular o de un servidor público
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 15 de abril de 2015, Rad. 39156, se
ocupó de las conductas relevantes que configuran el delito de cohecho por dar u
ofrecer, donde "resulta indiferente si la iniciativa corruptora proviene de un
particular o de un servidor público". Al respecto, dijo:
“En ese orden, se tiene que el artículo 407 del Código Penal tipifica así el
delito de cohecho por dar u ofrecer:
"El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en
los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá…".
“En primer lugar, y para responder las
observaciones hechas por el defensor del doctor DPB, debe observarse que entre
todas las especies de cohecho, ésta es la única que no requiere sujeto
activo cualificado. La razón es muy simple si se tiene en cuenta que se
pretende proteger la administración pública de comportamientos corruptores de
terceros.
“Así lo sostuvo la Corte Constitucional en
sentencia C-709 de 1996:
“Las normas que estructuran el delito de cohecho en
sus diferentes modalidades tienen como sustrato un valor moral y ético en
cuanto persiguen una finalidad útil a la comunidad, como es la de combatir los
fenómenos de corrupción asociados a las acciones que ponen a precio la función
pública, es decir, la venta concluida entre un particular y un servidor público
de un acto u omisión perteneciente al haz de funciones o competencias que en
desarrollo de aquélla le han sido asignadas y para los cuales el ordenamiento
jurídico no autoriza una contraprestación”.
“La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia del 6 de mayo de
2009 (rad. 23.924), también se refirió a esta clase de delitos contra la
administración pública, así:
“En términos generales, sobre las diferentes modalidades del delito de
cohecho, en tanto que corresponde a una de las especies de atentados a la
administración pública, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido reiterada y
pacíficamente que la tipificación de las diferentes especies de cohecho
protegen el bien jurídico de la administración pública con todos los valores
que la integran, “esto es, el normal desenvolvimiento de las funciones
estatales, el prestigio, la fidelidad, el decoro, los deberes y la disciplina
que cada cargo público entraña”, pues todos ellos son indicativos de la
“irreprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación de
los servidores públicos”.
“De ahí que las razones de política criminal que llevaron al legislador
a elevar a categoría de delito aquellos comportamientos tendientes a dañar el
espíritu y la rectitud que se espera de los servidores públicos, con
ofrecimientos o prebendas que hagan ceder los intereses superiores de la
comunidad, por los que debe velar Estado, frente a los de quien ofrece
guiado por su mera conveniencia, permiten concluir que para la comisión del
delito de cohecho por dar u ofrecer resulta indiferente si la iniciativa
corruptora proviene de un particular o de un servidor público.
“Obsérvese al respecto que en esta específica modalidad de cohecho,
quien da u ofrece “dinero u otra
utilidad” no lo hace de manera espontánea, sino con un fin específico: que
el servidor público corrompido realice cualquiera de las conductas descritas en
el artículo mencionado, esto es: i) “retardar
u omitir un acto propio de su cargo” o “ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales” (cohecho propio) o ii) llevar a cabo un “acto que deba ejecutar en el desempeño
de sus funciones” (cohecho impropio). Es decir, esta modalidad
representa el otro extremo de la cadena corruptora de la administración
pública.
“Esta especie delictiva, a diferencia de muchas otras, que también
afectan a la administración pública, no es unilateral, sino bilateral, pues de
un lado está quien hace la oferta para corromper y, de otro, quien accede a
ello y traiciona su compromiso de hacer respetar la constitución y la ley y de
actuar de manera transparente, honesta y eficaz.
“En todo caso, la persona que ofrece tiene un especial interés en el
asunto en el que debe intervenir o resolver el servidor público destinatario de
la oferta, quien, por lo mismo, tiene capacidad y poder de decisión al
respecto.
“No
se trata, en contraste, de la disponibilidad que tenga quien ofrece, pues el
tipo no exige al agente corruptor demostrar la capacidad o intención de
cumplir, porque el mero ofrecimiento, para los fines perseguidos por la norma,
es en sí mismo punible.
“La
disponibilidad que permite discernir si se está o no frente a esta específica
modalidad de cohecho, es la valoración positiva de que el agente corrompido
estaba en condiciones de ejecutar o de omitir lo pedido, porque precisamente el
acto de corrupción que entraña el ofrecer dádivas o cualquier otro provecho a
un servidor público tiene que ver con las consecuencias o efectos vinculantes
que resultan del interés de quien ofrece, los cuales son de la competencia o el
poder de decisión de quien se deja corromper.
“Por ello, cuando la ley se refiere al servidor
público que “acepta” los
ofrecimientos o dádivas corruptoras, está exigiendo como presupuesto de la
conducta la existencia de un acuerdo de voluntades entre quien ofrece y quien
acepta, no siendo indispensable que el servidor público a quien estaba dirigida
la oferta la rechace, o que habiéndola aceptado, posteriormente el oferente no
le cumpla.
“En el primer caso, sólo cometería cohecho quien ofreció, mientras
que en el segundo habrían incurrido en el delito tanto el agente corruptor como
el corrompido, pues el primero actualizó el tipo penal con el mero
ofrecimiento y el segundo con la simple aceptación.
“En la segunda hipótesis, esto es, cuando se da, el delito de cohecho se
comete en ese mismo acto tanto por quien da como por quien recibe.
“Del mismo modo, la dinámica propia de la forma de
ejecución de este ilícito no requiere una inmediatez entre el acto demandado
por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía por la que se
vende la función pública; inclusive no se precisa que el acto demandado sea en
sí mismo de contenido ilícito[1]”.
Reseña:
El delito de cohecho por dar u ofrecer del art. 407, cuya pena oscila entre 48 a 108 meses de prisión, es un injusto penal, de mera conducta, el cual no requiere una inmediatez entre el acto demandado por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía, además, no requiere sujeto activo cualificado, lo cual significa que la conducta de dar u ofrecer dinero u otra utilidad a servidor público en los casos de cohecho propio o cohecho impropio, puede provenir de un particular o de un servidor público.
En modo de teoría del caso, téngase en cuenta que, por tratarse de un delito de mera conducta, ante el evento que quien ofrece, no cumple con lo ofrecido o prometido, esa circunstancia no desnaturaliza el injusto penal ni transmuta la valoración hacia la atipicidad de la conducta.
Si bien es cierto, de forma general este delito se consuma por parte un particular quien da u ofrece a un servidor público dinero u otra utilidad, pero al no requerir sujeto activo cualificado, es claro que, la conducta de dar u o ofrecer, también puede provenir de un servidor público hacia otro servidor público.
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