Del principio de no retractación de los preacuerdos, el cual aplica para el imputado y la Fiscalía

 

La Sala Penal de la Corte, en auto del 22 de mayo de 2024, Rad. 59441, se ocupó del principio de no retractación de los preacuerdos, el cual aplica para el imputado y la Fiscalía. Al respecto, dijo:

 

La retractación en la suscripción de los preacuerdos.

 

“Retractarse o desistir de una postura es aceptable en la vida cotidiana de los ciudadanos. Sin embargo, en los actos oficiales y de postulación dentro del Sistema Penal Acusatorio, rigen reglas específicas de obligatorio acatamiento y de interpretación estricta que vedan cualquier tratamiento informal o alejado de los principios de absoluta lealtad y de buena fe.

 

“La posibilidad de retractarse en el proceso penal de una manifestación de culpabilidad (en allanamiento o por negociación), está consagrada en la ley, y aunque existen vacíos legales, debe acudirse, en casos complejos, a los principios que inspiran el Sistema Penal Acusatorio.

 

“Una mirada al origen de la discusión es más que necesario para establecer los avances legislativos y jurisprudenciales al respecto. Veamos:

El original artículo 293 del CPP de 2004 establecía:

 

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

 

“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.” (Subrayado agregado al texto).

 

“Una interpretación exegética del artículo permitía a las partes retractarse de la aceptación de cargos o del preacuerdo, antes de que el juez de conocimiento lo aceptara.  La consecuencia evidente de esa hermenéutica fue un incremento de casos donde, en ese interregno, los procesados se retractaban de la aceptación de cargos realizada en la imputación.

 

“La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia limitó entonces esa posibilidad. Estableció, en un caso donde se aceptaron los cargos en la formulación de imputación, que cuando el juez de control de garantías aceptara el allanamiento por encontrar que “es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.”[1]

 

“Posteriormente se declaró exequible el aparte que refería “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes” e indicó que una vez revisada por el juez la manifestación de culpabilidad no era razonable permitir que el imputado se retractara “sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia, como lo pretende el demandante”[2].

 

“En la misma sentencia (C-1195/2005) se estableció que no era posible la retractación ni para el imputado ni para la Fiscalía, pues la norma refería que, en virtud del principio de igualdad, no era posible la retractación de “alguno de los intervinientes”, y se resaltó el compromiso, que también resulta inherente a la Fiscalía, de comprometerse con la Administración de Justicia para honrar los pactos celebrados y actuar bajo el principio de lealtad procesal “por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes”.

 

“Con posterioridad y en varias providencias, esta Corte afirmó que cuando el imputado se sometía a la terminación anticipada operaba el principio de “no retractación”, que implicaba “la imposibilidad procesal de continuar la discusión sobre la responsabilidad penal admitida, salvo que pueda demostrarse que en el desarrollo del acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales”[3] conforme a los artículos 293 y 351 (inc. 4) del CPP/2004.[4]

 

“La ley 1493 de 2011, adoptó como legislación el derrotero trazado por la Corte Suprema de Justicia[5] mediante la modificación del artículo 293 del CPP/2004 en los siguientes términos:

 

“Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

 

“Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.” (Subrayado fuera del texto original denotando los cambios introducidos por la reforma)

 

“El legislador agregó en el primer inciso de la norma la imposición para que el Fiscal remita el acuerdo al Juez de conocimiento. También aceptó en el parágrafo que la retractación podía ser “en cualquier momento” y exclusivamente “por parte de los imputados”, con la condición de demostrar que frente a ellos se presentó un vicio del consentimiento o que se les vulneraron sus garantías fundamentales.

 

“En consecuencia, la misma ley excluye la posibilidad de que el Fiscal se retracte, pues por sustracción de materia no lo puede hacer de la imputación, pero tampoco del preacuerdo.

 

“La modificación recaba en la obligación de que los funcionarios judiciales corroboren que la manifestación de la voluntad por parte de los imputados esté libre de vicios en su consentimiento por error, fuerza o dolo.[6]

 

“Para la Sala no es admisible suponer que el artículo 293 solo hace referencia a la retractación de la aceptación de cargos en la audiencia de imputación (interpretación gramatical), pues debe advertirse que la norma también establece el trámite a seguir cuando el imputado “por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación”, situación que obliga al Fiscal a enviar al juez el escrito que contenga la imputación o “el acuerdo”.

 

“La Corte Constitucional ha sostenido que la norma no permite que la Fiscalía se retracte del preacuerdo antes de que el juez de conocimiento lo apruebe, fue enfática en señalar que “la expresión impugnada prohíbe la retractación “de alguno de los intervinientes”, o sea, también la de esta última entidad, precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes.”[7]

 

“Por su parte, esta Corporación ha reafirmado ese criterio refiriendo que tal retractación resultaría contraria “al principio de seguridad jurídica y a los deberes de lealtad y buena fe que se exige a los intervinientes en el trámite”[8], y después se dejó claro que aceptada la imputación o realizado el preacuerdo, no se permite la retractación “pura y simple” de los imputados.[9]

 

“Del recuento histórico normativo y jurisprudencial se entienden definidas las siguientes reglas en cuanto a la retractación de la aceptación de cargos:

 

1.- No es posible la retractación pura y simple de la aceptación de los cargos realizada en la imputación.

 

2.- La retractación es condicionada a la demostración de vicios del consentimiento o la violación de garantías fundamentales.

 

3.- En la aceptación de cargos realizada en la imputación, es el juez de control de garantías quien verifica que el consentimiento se haya dado de manera libre, consciente, voluntaria, asesorada y sin vulneración de garantías. El juez de conocimiento no debe verificar nuevamente lo que ya hizo el juez de garantías, debiendo, una vez recibe el caso, correr el traslado del artículo 447 del CPP y proferir la sentencia.

 

4.- El juez de conocimiento debe verificar que la aceptación sea libre, consciente, voluntaria, asesorada y sin vulneración de garantías cuando sea posterior a la imputación o se produzca por preacuerdo con la Fiscalía.

 

5.- Después de verificado por el juez de conocimiento el preacuerdo, no se admite la retractación ni del imputado ni del delegado de la Fiscalía.

 

6.- Ahora, bajo el principio de exclusión que se desprende del artículo 293 del CPP, es inaceptable que el Fiscal se retracte del preacuerdo una vez se ha suscrito por todas las partes e intervinientes. Esto por cuanto no existe norma en el ordenamiento que permita la retractación del Fiscal, como si se consagró para el imputado, sin poder siquiera pensar que, como funcionario público, pueda alegar un vicio en el consentimiento, salvo la insuperable coacción (eventualidad que deberá demostrar).

 

“Si el preacuerdo soslaya el núcleo fáctico de la imputación será, a posteriori, el juez de conocimiento quien deberá improbarlo. Sin embargo, en esta providencia se estudiará el fenómeno ex ante a la presentación del preacuerdo ante el juez de conocimiento.

 

“Esta última regla se entiende bajo el supuesto legal de que el Fiscal no está obligado suscribir preacuerdos, ya que tampoco existe norma alguna que lo obligue; por el contrario, el artículo 348 del CPP/2004 indica que Fiscalía y defensa “podrán”[10] llegar a preacuerdos. Empero, este argumento no alcanza para sostener la tesis según la cual el Fiscal puede retractarse una vez suscrito con partes e intervinientes un preacuerdo, que además cumple el imputado. Una cosa es reconocer que tiene la potestad de negarse a suscribir un preacuerdo, y otra bien distinta es aceptar que en virtud de esa potestad pueda desistir del preacuerdo ya suscrito.

 

“Aceptar la retractación del preacuerdo por parte del Fiscal significa vaciar de contenido el cuerpo primero del artículo 293 del CPP que establece:

 

“Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento”. (subrayado fuera del texto).

 

“Obsérvese que la norma establece un mandato de hacer para el Fiscal de enviar el preacuerdo al Juez de conocimiento. La naturaleza intrínseca del acta que contiene el preacuerdo, no puede ser la de un simple documento sin valor y trascendencia jurídica o un mero “acto de parte” (como se estudiará en el acápite 7.3.6.).

 

“Cuando el imputado acepta la imputación por “acuerdo” con la Fiscalía, lo que efectivamente realiza es un preacuerdo, donde reconoce ante el Fiscal (funcionario de la Rama Judicial), el Ministerio Público y la víctima[11], que realizó la conducta imputada. Esa manifestación de culpabilidad según el artículo 293 del CPP, es una actuación que se equipara, nada más y nada menos, que a la “acusación”.

 

“En consecuencia, el Fiscal no tiene la facultad de retractarse del mismo, ni antes de presentarla al juez de conocimiento y menos después de su verificación. Ante el incumplimiento de ese mandato se afecta la estructura del proceso (aspecto que se estudiará en punto de las nulidades).

 

“El principio de legalidad contenido en el artículo 6 de la Constitución confirma esta interpretación al establecer que los “particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Esta cláusula de responsabilidad impone a los últimos acatar estrictamente el ordenamiento jurídico con un mayor compromiso que los particulares, y garantiza el adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Por eso no solo responden por actuar sino por omitir el ejercicio de sus funciones.[12] Las cargas de lealtad procesal del Fiscal son mayores y no puede utilizar las instituciones jurídicas a su antojo y con engaño para los destinatarios de la ley penal.

 

“Es cierto que presentado el escrito de acusación el Fiscal se convierte en parte, pero antes de esa mutación es el titular de la acción penal, con plenas facultades que lo sitúan en condiciones de superioridad al indiciado o imputado, tanto que después de la imputación puede seguir investigando, por eso sus actuaciones son regladas.

 

“La Sala reconsidera así la postura según la cual el acta de preacuerdo es un simple documento carente de efectos jurídicos realizado por las partes “fuera del proceso formalizado”[13] que puede ser desconocido por el fiscal. Esta nueva interpretación fortalece el cuerpo primero del artículo 293 del CPP de 2004 y consolida la orden impartida al fiscal en el artículo 350.1 ibidem, que establece:

 

“Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación”.(subrayado fuera del texto).

 

“Obsérvese que el mandato del artículo 293 no es una norma aislada en el CPP de 2004, sino que concuerda con el 350 y se corrobora que el sistema está montado sobre principios de lealtad procesal y de confianza legítima, a los que no escapan los preacuerdos como actuaciones procesales complejas,[14] con fases previas, concomitantes y posteriores a la verificación ante el juez.

 

“Este cambio de postura,[15] obliga a recuperar los argumentos expuestos desde los albores del Sistema Penal Acusatorio:

 

“…los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente, lo más completa, clara y precisa posibles,  a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad.”[16]

 

“Esta decisión prohíbe al Fiscal abusar de su situación privilegiada, desechando la idea de que antes de la verificación del “acuerdo” lo único que existen son “meras expectativas”. Tal entendimiento exclusivamente es válido frente a las “conversaciones” previas a la suscripción del preacuerdo, las cuales no generan efectos jurídicos por expresa disposición legal (artículos 8.d) y 369 inciso final del CPP de 2004.

 

“Un mejor entendimiento de la institución impone considerar que una vez firmado el preacuerdo se genera, no una mera expectativa, sino una obligación para la Fiscalía (presentar el acta como escrito de acusación) y una probabilidad razonable de rebaja de penas para el imputado, por ejemplo, si reintegra “por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido”[17]. Este deber no es posterior a la verificación del juez de conocimiento, es propio de la fase previa porque el Fiscal no puede suscribir el acta de preacuerdo sin que el imputado haya cumplido y garantizado la devolución del restante.

 

“Concatenado con esa obligación de las partes se encuentra la víctima, en quien no se crea una “mera expectativa” de restablecimiento de su derecho a la reparación. Se estructuró una realidad concreta debido a que con la simple suscripción del preacuerdo se le entregó al menos el 50% de su afectación y, en este caso específico, se le resarció totalmente el derecho por el reintegro total del incremento.

“Aceptar la retractación del Fiscal afecta los derechos de las víctimas pues retornan de la consolidación a la mera expectativa e incertidumbre, debido a que el imputado retoma su presunción de inocencia discutible en juicio oral y público y se le debe devolver el dinero que entregó para la reparación.

 

“La decisión del 1° de junio de 2006 (Rad. 24764), es acertada al prohibir poner al imputado o acusado “en situación de inferioridad”; situación que se verifica cuando éste reintegró el dinero a la víctima y el Fiscal se retracta, pues el último no tiene la posibilidad de reintegrarlos al patrimonio del imputado, debido a que los mismos entraron en la esfera patrimonial de la víctima.

 

“La Corte recalca que, en estos precisos eventos, se crean efectos jurídicos y patrimoniales que impiden la retractación del Fiscal.

 

“No se desconoce que en pasadas oportunidades se expuso que el Fiscal podía retirar el preacuerdo. Sin embargo, ante los cambios legislativos y las situaciones de cada caso en particular se impone revisar cada uno para comprender que diversas situaciones de hecho generan distintas consecuencias de derecho.

 

“Recordemos: en sentencia del 13 de febrero de 2013 (radicado 40053), que difiere del presente asunto, el imputado aceptó cargos en la imputación y se retractó antes de la audiencia de verificación de allanamiento. En esa oportunidad la Corte expuso:

 

““…sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formalizado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio.

 

“En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial.

 

“Retractarse, por ello, de un simple acto de parte hasta el momento no judicializado, tiene plena justificación constitucional y legal.”.

 

“Esa decisión trató los preacuerdos de manera aislada, y esos argumentos no fueron la ratio decidendi del fallo, fueron comentarios de pasada (obiter dicta). No puede tenerse como un precedente porque, entre otras, no existió víctima indemnizada (era un delito contra la Seguridad Pública) y se trató de un caso de retractación del procesado de la aceptación de cargos.

 

“Sin embargo, y no obstante que esa providencia expuso que los preacuerdos son actos de parte realizados fuera del “proceso formalizado”, se dejó muy en claro que en éstos es el imputado quien puede retractarse sin darle esa posibilidad al Fiscal a quien, además, lo obliga a poner a consideración del juez el preacuerdo al aseverar que “deben” presentarse siempre al funcionario de conocimiento. Conclusión esta última que concuerda con lo hasta aquí tratado.

 

“Desde la sentencia del 13 de febrero de 2013 (radicado 39707), se dejó claro que: (i) el allanamiento a cargos así sea el pactado adquiere “el carácter de acusación”; y, (ii) el principio de irretractabilidad “opera en las decisiones voluntarias, libres y espontáneas donde se admite en forma anticipada la responsabilidad”.

 

“La postura fijada por la Corte Suprema de Justicia se armonizó con la sentencia C-1195 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de que para darle credibilidad y seguridad al sistema, y consolidar la lealtad y la buena fe en las actuaciones de las partes se “prohíbe la retractación “de alguno de los intervinientes”, o sea, también la de esta última entidad [Fiscalía], precisamente por tratarse de un acuerdo de voluntades con efectos vinculantes u obligatorios para las partes”. (Subrayado fuera del texto)

 

“Debe agregar ahora esta Sala que, firmado el preacuerdo la retractación no es posible ni en el imputado ni el Fiscal, pues de aceptársela al último se quebrantaría el principio de igualdad, debido a que al primero se le prohíbe la retractación simple y pura, mientras que a la Fiscalía si se le acepta una retractación en estas condiciones.

 

“El que la Corte manifieste, para este caso concreto, que el Fiscal no puede retractarse de manera pura y simple de un preacuerdo que generó efectos jurídicos y patrimoniales (por indemnización), no significa que se establezca como regla la imposibilidad del Fiscal de retirar el escrito de acusación al que está obligado en virtud del artículo 336 del CPP de 2004, esto es el que se presenta de manera autónoma y sin preacuerdo, pues esa acusación sigue teniendo las características de un acto de parte y el Fiscal es quien maneja la acción penal por lo que la presentación del escrito de acusación refleja su intención de poner en conocimiento del juez las pretensiones estatales.

 

“Esa situación es muy diferente de aquella donde se acude al juez de conocimiento para poner de presente preacuerdo que conlleva una acusación que nace de manera consensuada.

 

“El retiro del escrito de acusación no exige un pronunciamiento del juez de conocimiento, pues como lo ha reiterado la Corte, el Fiscal es el “dueño de la acusación”, y si decide retirarla “corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada”.[18]

 

“Se hace la salvedad de que el escrito de acusación presentado al juez de conocimiento en virtud a los mandatos de los artículos 293 y 350 ibidem, no refleja su exclusiva pretensión, sino que también manifiesta la intención del procesado de aceptar su responsabilidad cumpliendo con uno de los fines de los preacuerdos (lograr la participación del imputado en la definición de su caso (artículo 348 ibidem)

 

“En los Estados Unidos, y como un antecedente importante, en los casos donde la Fiscalía incumple lo pactado se ha resuelto por la Corte Suprema Federal la nulidad del caso. Así lo dijo en el caso Santobello contra Nueva York,[19] donde declaró la nulidad de la actuación por considerar que la actuación del organismo persecutor vulneró los “derechos constitucionales” del procesado y ordenó devolver la actuación a las cortes estatales para corregir los yerros. Dos importantes aportes se extraen de dicho caso: Uno, no le importó a la Corte Federal que hubiera cambio del Fiscal; y dos, se hizo respetar lo pactado por el primer Fiscal, pues la manifestación de culpabilidad que realizó el procesado se fundamentó precisamente en lo prometido:

 

“When a plea rests in any significant degree on a promise or agreement of the prosecutor, so that it can be said to be part of the inducement or consideration, such promise must be fulfilled”. (Cuando una alegación [de culpabilidad] se apoye en grado significativo en una promesa o acuerdo del Fiscal, de modo que pueda decirse que forma parte del incentivo o la contraprestación, dicha promesa deberá cumplirse)”.

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[1] Sentencia del 20/10/2005, radicado 24026

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-1195 del 22/11/2005

[3] CSJ Providencia 23/08/2006 radicado 25864. En igual sentido las providencias del 14/09/2009 radicado 30897; 23/11/2006 radicado 26379; 22/10/2008 radicado 29983; 27-05-2008 tutela 36832

[4] El inciso 4º del artículo 351 del C.P.P. de 2004 establece: “Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

[5] Radicado 25864

[6] En relación con las “Manifestaciones de la voluntad”, el artículo 1508 del C.C.C. establece “Vicios del consentimiento. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo”.

[7] CC C-1195 de 2005

[8] SP 5/10/2006 (radicado 25248)

[9] Sentencias del 13 de febrero de 2013 en los radicados 39.707 y 40.053; providencias AP6408-2017 en radicado 48.668; AP2219-2020 en radicado 57986; AP742-2021 en radicado 58461; AP1406-2021 radicado 52347.

 

[10] La palabra que utiliza la norma implica una facultad de las partes.

[11] Esto en el caso donde estos intervinientes especiales comparezcan a la socialización del preacuerdo, previamente citadas por la Fiscalía y escuchadas sus posturas. Se aclara, sin que ninguno de los dos tenga poder de veto. Tienen la facultad de asistir para oponerse (sin veto) o para suscribir el acta de preacuerdo por encontrarla acorde a derecho.

[12] Recuérdese que en virtud del artículo 122 de la Constitución Política de 1991, cada servidor público tiene previamente establecidas sus funciones tanto en las leyes como en el reglamento, y por eso es obligación, desde su posesión, realizar un juramento que implique “defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. Deberes estos también consagrados en las leyes, para el caso de los Fiscales el cumplimiento estricto de los mandatos que le señalan, entre muchas otras disposiciones, los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, Y todas las disposiciones de la ley 906 de 2004, incluidos los artículos 12 y 293.

[13] Providencia del 13 de febrero de 2013, radicado 40.053

[14] Como muchos del ordenamiento penal, verbi gratia, la acusación que tiene como primera fase la presentación del escrito y como segunda la formulación.

[15] En relación con l providencia del 13 de febrero de 2013, radicado 40.053

[16] CSJ 01/06/2006, radicado 24764

[17] Artículo 349 del C.P.P.

[18] Cf. CSJ providencia del 21 de marzo de 2012 en radicado 38256, reiterada en AP3832-2018 radicado 53560.

[19] Referido en el Punto 7.4.1. al remembrar la sentencia del 27 de octubre de 2008, radicado 29979