La solicitud de prisión domiciliaria con fundamento en el art. 38G, no es dable negarla con base en las exclusiones consignadas en el art. 68A

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 22 de octubre de 2025, Rad. 60123, precisó que, cuando la solicitud de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38 G ibidem., no es dable negar con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68 A, sino que deberá respetar las condiciones y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma. Al respecto dijo:

 

“48. El recurrente considera que el ad quem habría incurrido en la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea por falta de aplicación de los artículos 38G y 64 y aplicación indebida del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, inconsistencias derivadas de no atender las postulaciones para la concesión de la prisión domiciliaria a favor de la procesada AMRR.

 

“49. Al respecto se tiene que, en sentencia del 26 de mayo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio considero que no es viable aplicar las modificaciones introducidas con la Ley 1709 de 2014, pues él inciso 2º del artículo 32 -artículo 68 A de la Ley 599 de 2000- excluye de cualquier subrogado o beneficio penal a quienes sean condenados por delitos contra la administración pública, como en este caso ocurriría.

 

“50. Ahora, según el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia^[1], o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que se encuentren cumplidos los requisitos legales pertinentes.

 

“51. Por estar referido para el caso a la concesión de la prisión domiciliaria bajo las reglas del artículo 38G de la Ley 599 de 2000, el juzgador debe remitirse a lo estipulado en el artículo 38B ibidem., adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.

 

“52. El artículo 38 G de la Ley 599 de 2000, que fue adicionado mediante el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, el cual por favorabilidad resulta aplicable en su integridad a la situación de la procesada AMRR, dispone:

 

“Artículo 38G.  La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos…” [sin que para la fecha de los hechos la restricción a este sustituto recayera en los delitos contra la administración pública]

 

“53. Para acceder a esta modalidad de prisión domiciliaria se requiere que: i) el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, ii) no se trate de alguno de los delitos allí enlistados, iii) el condenado no pertenezca al grupo familiar de la víctima, iv) se demuestre su arraigo familiar y social, y v) se garantice, mediante caución, el cumplimiento de las obligaciones descritas en el numeral 4 del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000. En efecto, esta norma dispone:

 

“Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.  Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

 

“3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

 

“4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: …

 

“54. En concurrencia, el juez al momento de analizar la procedencia del sustituto debe remitirse al inciso 2º del artículo 68 A ibidem., con el propósito de verificar si la conducta punible se encuentra enlistada y en caso afirmativo, no podrá conceder el sustituto. Sin embargo, de conformidad con el parágrafo 1º esta regla tiene su excepción, al disponerse que: “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”.

 

“55. Por tanto, cuando la solicitud de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38 G ibidem., no es dable negar con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68 A ibidem., sino que deberá respetar las condiciones y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma.

 

“56. De conformidad con las anteriores reglas, la concesión del instituto estaría llamado a ser considerado por el Juez de ejecución de penas, pues para el mismo se requiere que la pena de prisión se ejecute por tiempo superior a la mitad del fijado en el fallo correspondiente y que se demuestre su arraigo familiar y social. Sin embargo, nada impide que ese análisis igualmente lo efectúe la Corte -por ser tema de la casación-, pues de acuerdo con el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, el tiempo cumplido bajo detención preventiva se reputa como parte cumplida de la pena en caso de sentencia condenatoria y, porque, en el expediente se cuenta con información relacionado con el arraigo familiar y social de la procesada.

 

“57. Analizado lo anterior, la procesada AMRR inicialmente fue condenado a la pena principal de 97 meses de prisión, multa de $13.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautora de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, conductas que no fueron incluidas como restrictivas por el artículo 38 G -según lo regulado para la fecha de los hechos-.

 

“58. Así mismo, su reconocimiento no resulta restringido por lo previsto en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, en la medida que, por mandato legal no aplica cuando el instituto de la prisión domiciliaria procede con ocasión al tiempo de ejecución de la intramural descrita en el artículo 38 G ibidem.

 

“59. Por tanto, conforme al núcleo del cargo en demanda de casación, le asiste razón a la recurrente en cuanto a que AMRR, condenada por los delitos de peculado por apropiación, se hace merecedora a que se le reconozca el sustituto de la prisión domiciliaria reglado en el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000. Sobre este punto se observa:

 

“60. En primer lugar: de conformidad con los requisitos enumerados  en el artículo 38 G de la norma en cuestión, AMRR inicialmente fue condenada a la pena de 97 meses de prisión -pena que por vía del recurso de casación quedará en 79 meses-; de modo que,  a la fecha ha estado privada de su libertad por tiempo superior a 39.5 meses, toda vez que su aprehensión se produjo el 29 de abril de 2013^[2] y la libertad provisional le fue otorgada el 12 de diciembre de 2017 por decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio^[3]. Es decir, luego de transcurrir 55 meses y 13 días de detención domiciliaria.

 

“61. En segundo lugar, respecto al arraigo familiar y social, es definitivo que la acusada haya cumplido a cabalidad con las condiciones impuestas para la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, las cuales fueron fijadas por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Puerto López en su decisión del 29 de abril de 2012. Esto resulta relevante, ya que hasta el 17 de diciembre de 2017, fecha en la que se le otorgó la libertad provisional, no se había presentado novedad alguna que justificara modificar lo considerado en aquella ocasión, lo que robustece la idoneidad de su arraigo. Además, es claro que la procesada ha cumplido con todos los llamados de la administración de justicia durante el desarrollo del proceso; tampoco se conocen circunstancias negativas durante este nuevo período que permitan afirmar que la procesada carece de arraigo familiar y social.

 

“62. De acuerdo con lo anterior y lo expuesto por la demandante y el y el Ministerio Público, procede inferir que -contrario a lo señalado por el Fiscal delegado- si se encuentra demostrado el arraigo familiar y social de la condenada AM. De manera que, conocidos estos aspectos, para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, la Corte no debe basarse en suposiciones dirigidas a afirmar que la procesada no cuenta con arraigo familiar y social, especialmente cuando, por el contrario, existen los elementos suficientes para demostrarlo.

 

“63. Por tanto, procede casar parcialmente el fallo recurrido, en el sentido de conceder a la procesada el sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000 y los numerales 3º y 4º del artículo 32 B ibidem. Para acceder a la prisión sustitutiva, la procesada debe suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38 B, numeral 4 ibidem., la cual habrá de garantizar mediante caución equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

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^[1] Excepto en los casos en el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima. Artículo 38 D del Código Penal.

^[2] Gestor de procesos, Primera instancia, Cuaderno principal 1, 2021101034486, página 24. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López, mediante providencia de segunda instancia , decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra AMRR.

^[3] Gestor de procesos, Segunda instancia, Cuaderno principal 1, 2021111050796, página 208.