De la diferencia entre la inexistencia del hecho investigado y la atipicidad de la conducta como causales de preclusión

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 5 de febrero de 2025, Rad. 66849, se ocupó de precisar las diferencias entre atipicidad de la conducta e inexistencia del hecho. Al respecto dijo:

 

5.4 De la diferencia entre la inexistencia del hecho investigado y la atipicidad de la conducta

 

“En virtud a la determinación adoptada por el Tribunal, para la Corte resulta imperioso memorar el marco jurídico conceptual que la jurisprudencia ha explicado en punto de la diferencia entre la inexistencia del hecho investigado y la atipicidad de la conducta, tópicos que inexactamente se entremezclan en la decisión impugnada. Para el efecto –se anticipa–, aunque la Sala recordará precedentes frente a la preclusión de la investigación en sede de la Ley 906 de 2004, los mismos no dejan de ser aplicables al caso concreto, habida cuenta la naturaleza de las causales en mención.

 

“Insístase en que el artículo 458 de la Ley 522 de 1999 dispone que: «el funcionario se abstendrá de iniciar el proceso cuando de las diligencias practicadas apareciere que el hecho no ha existido o que la conducta es atípica o que la acción penal no puede iniciarse» [subrayado fuera de texto].

 

“En un derecho penal de acto, como el nuestro, la comisión u omisión de una conducta legitima el ejercicio de facultad punitiva del Estado, correspondiendo a este el deber de realizar la investigación sólo de aquellas que revistan las características de un delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia, a través de un procedimiento constituido por distintas etapas, que culmina normalmente con una sentencia y extraordinariamente con preclusión de la investigación o, como en este caso, con una decisión inhibitoria, de concurrir alguna de las hipótesis contempladas por el canon 458 de la Ley 522 de 1999, pues ninguna justificación tendría cursar todo el trámite, si se ha demostrado la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la potestad punitiva (Cfr. CSJ AP, 27 ag. 2007, rad. 27873).

 

“En ese norte, el legislador consagró unos motivos referidos únicamente a la conducta que originó la investigación: (i) la inexistencia del hecho investigado y, (ii) la atipicidad de la conducta, cuya aplicación produce como efecto la prohibición de impulsar otro proceso por la misma conducta, es decir, la fuerza de la cosa juzgada –de carácter formal para el caso de la decisión inhibitoria– cubre tanto a la conducta como a sus autores y partícipes, sean o no conocidos, y al trámite.

 

“Otro motivo alude a circunstancias que impiden iniciar el ejercicio de la acción penal, situaciones especiales cuya concurrencia impone el decaimiento de la atribución investigadora y sancionadora del Estado, hipótesis en las cuales sus efectos cubren la conducta, a todos los autores y partícipes y al trámite, de suerte que impide abrir un nuevo proceso por esos hechos.

 

“Estas causales tienen como común denominador que los efectos de la decisión inhibitoria unen de manera inseparable a la conducta investigada con sus beneficiarios, y el trámite en relación con estos, impidiendo iniciar la investigación por los mismos hechos (salvo que, como atrás se explicó, surjan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que dieron lugar al proferimiento del auto inhibitorio). Ello es lógico si, como ya se vio, es la conducta específica con connotaciones delictivas la que autoriza al Estado para poner en funcionamiento su aparato jurisdiccional en la averiguación de su ocurrencia y de sus posibles autores.

 

“Por tanto, es imprescindible distinguir entre: 

(i) la existencia o inexistencia fenomenológica de un hecho jurídicamente relevante para el derecho penal, esto es, si el hecho pertenece al mundo fenomenológico y ocurrió en la realidad como producto de una conducta humana y si tiene relevancia jurídica o connotación para el derecho punitivo; y, 

(ii) si ese hecho es dable caracterizarlo como típicamente delictivo, vale decir, si se subsume o ajusta a la hipótesis jurídica que la norma penal describe como delito.

 

“La inexistencia del hecho se configura cuando, «a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recogida y aportados al expediente, se obtiene certeza que el suceso material investigado no aconteció; no ha ocurrido» (Cfr. CSJ AP, 6 dic. 2012, rad. 37370).

 

“En términos sencillos, será inexistente el hecho que no tiene ocurrencia en el mundo de lo real o no se realizó materialmente, como cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa, o se imputa homicidio respecto de una persona que no ha sufrido menoscabo en su integridad personal, menos en su vida o, en fin, todos aquellos casos en los que la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva, no tuvo vida física.  

 

“La circunstancia delimitada como propia de la causal en comento asoma objetiva pues, para separarla de otras insertas en el artículo 458 de la Ley 522 de 1999, dígase la atipicidad de la conducta, «remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos» (Cfr. CSJ AP, 18 jun. 2010, rad. 33642). 

"En otras palabras, para que el fundamento de la decisión inhibitoria por esta causal compagine con lo dispuesto por el legislador, debería establecerse que, en efecto, no se materializó ese hecho fenomenológico que trascendió al entorno objetivo pues, el auto inhibitorio sólo procede frente a fenómenos de constatación objetiva que, una vez demostrados, no ameritan mayor discusión.

 

“Por su parte, la atipicidad de la conducta investigada se ha entendido como «la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible» (Cfr. CSJ AP1332–2017, 1 mar. 2017, rad. 49492).

 

“La atipicidad de la conducta deriva de su falta de acomodación exacta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal. Si las circunstancias fácticas investigadas no permiten la caracterización como delito, se entenderá que la conducta es atípica. 

Así, el comportamiento humano no será de interés para el derecho penal, por no encontrar adecuación a las descripciones que como supuestos de hecho el legislador ha descrito en las diferentes tipologías como delito (Cfr. CSJ AP, 6 dic. 2012, rad. 37370).

 

“Conforme a lo expuesto, la literalidad del artículo 458 de la Ley 522 de 1999 no se presta a equívocos. Como ha explicado la Sala (Cfr. CSJ AP8356–2016, 30 nov. 2016, rad. 48969):

 

“la inexistencia del hecho no puede tener un entendimiento diferente al sentido fenomenológico, mientras que la tipicidad, como bien se sabe, no es otra cosa que la adecuación de la conducta a uno de los tipos penales. Esta diferenciación puede hacerse a la luz del entendimiento más básico del derecho penal.

 

“Además, asumir que el legislador quiso decir exactamente lo mismo cuando se refirió a la inexistencia del hecho y a la atipicidad del mismo, no sólo contraviene el sentido natural y obvio de estos conceptos, sino que además va en contravía del principio de interpretación del efecto útil, porque implicaría que la diferenciación que se hizo en los numerales 3 y 4 del artículo 332 [se refiere a la Ley 906 de 2004] no tiene consecuencias o efectos jurídicos.

 

“En suma, la discusión frente a un hecho que sí tiene constatación objetiva, que sí se realizó materialmente, esto es, que sí existió, pero que sus circunstancias no permiten caracterizarlo como delito y, por lo mismo, no resulta relevante para el derecho penal, es una temática ajena a la causal de inexistencia del hecho, como quiera que obliga a realizar valoraciones jurídicas que, en el mejor de los casos, ha de resolverse en el ámbito de la tipicidad objetiva, propio de la causal de atipicidad de la conducta investigada.