Clausula de exclusión en pruebas ilegales e ilícitas

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de abril de 2018, identificada con el radicado 43533, se refirió a la cláusula de exclusión, la cual opera respecto de las pruebas ilegales y pruebas ilícitas. Al respecto dijo:

“De acuerdo con el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia es “nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”.

“Tal sanción halló desarrollo en la legislación procesal penal desde el Decreto Ley 2700 de 1991 (artículos 246, 250 y 253), pues la consagración del principio de libertad probatoria para acreditar los elementos objetivo y subjetivo de la conducta punible, o los perjuicios derivados del delito, se equilibró al condicionar el desarrollo de una tal actividad al absoluto respeto de “los derechos fundamentales”, so pena de ser inadmitidas o rechazadas, entre otras, las pruebas “obtenidas en forma ilegal” así como las “legalmente prohibidas”, ligado ello al deber ineludible para el funcionario de fundar todas sus decisiones únicamente “en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas”, como en idénticos términos también lo contempló el sucesor régimen penal adjetivo adoptado con la Ley 600 de 2000 (artículos 232, 235 y 237).

“A su turno, en el coexistente sistema de juzgamiento penal oral implementado a través de la Ley 906 de 2004, como norma rectora (artículo 23) se consagró en forma expresa la “nulidad de pleno derecho” de toda “prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales”, aparejando a ello la obligación de excluir “de la actuación procesal”, no sólo las afectadas en forma directa por el respectivo vicio, sino igualmente las que sean consecuencia de éstas o que su existencia dependa de aquéllas, cláusula de supresión materializada en los artículos 232, 237, 360 y 445 de referido compendio normativo (…).

“Ahora bien, en la jurisprudencia se ha distinguido desde hace tiempo entre prueba ilegal y prueba ilícita[1], división con la que se alude, en el primer caso, a aquéllas que padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio), y en el segundo, a aquéllas obtenidas, en general, con desconocimiento de las garantías fundamentales de las personas, por ejemplo, por violación de los derechos a la no autoincriminación, a la solidaridad intima, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, etc.

“Respecto de ambas especies de prueba opera la referida cláusula de exclusión; empero, la jurisprudencia también se ha encargado de matizar el respectivo efecto[2], toda vez que, en tratándose del primer grupo (las ilegales), ha señalado:

"que el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar si es perentoria su eliminación, por cuanto si la irregularidad no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de ilegal.

“En tanto que cuando se está frente a alguna del segundo grupo (las ilícitas), en relación con éstas siempre opera la supresión o expulsión de la actuación (deben tenerse por inexistentes), excepto en unos precisos casos en los que la sanción va más allá, supuestos estos que se contraen a aquellas pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, esto es, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, eventos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación y además determinan el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción[3].

“Es obvio que en los casos de la máxima sanción para las pruebas obtenidas mediante crímenes de lesa humanidad, las derivadas de aquéllas sufren el efecto nugatorio de manera indefectible, no así en los otros supuestos de ilicitud, dado que si bien con base en la doctrina anglosajona conocida como “teoría del fruto del árbol envenenado” un medio de conocimiento que ha nacido viciado a la vida jurídica no puede generar un acto probatorio lícito, ello es así, y solo así, cuando se constata una conexión tan inescindible que por virtud de la misma la ilicitud que afecta a principal invade o impregna de manera irremediable al elemento de persuasión sucedáneo.

“De ahí que la misma aludida doctrina, frente a las pruebas derivadas, prevé excepciones a la cláusula de exclusión a fin de admitir su validez, salvedad que encuentra fundamento en la distinción de los vínculos fáctico y jurídico entre la prueba principal y la refleja, y que permite “tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de:

(i).- una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma;

(ii).- o tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal; o

(iii).- se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho.

“También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba”[4], hipótesis acogidas expresamente en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.

“Igualmente, en relación con la posibilidad de purgar o superar la ilicitud de la prueba derivada, esta Sala con remisión a jurisprudencia extranjera ha puntualizado que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación que en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas:

(a).- En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

(b).- La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

(c).- Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, 

"sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.[5]

“En conclusión, para “declarar la inexistencia de la prueba derivada se requiere, entonces, acreditar que existe una relación inescindible y particularmente fuerte entre los dos medios de convicción, esto es, que existe un hilo conductor ineludible, infranqueable entre ellos, capaz de lesionar una garantía del mismo orbe, pues, se recaba, no basta que el mecanismo probatorio primario esté viciado por la infracción de una garantía esencial fundamental sino que tal carácter efectivamente haya sido trasmitido de la fuente primaria al material demostrativo reflejo”[6].

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[1] Cfr. CSJ SP 2 mar. 2005, rad. Nº 18103 y SP 7 sep. 2006, rad. Nº 21529.

[2] Cfr. CSJ SP. 8 jul. 2004, rad. 18451; SP 1 jul. 2009, rad. Nº 26836 y 31073.

[3] Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. Y en el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, rad. Nº 33621, reiteradas ambas en SP8473-2014, 2 jun. 2014, rad. Nº 37361 y SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691.

[4] Cfr. CSJ SP8473-2014, 2 jun. 2014, rad. Nº 37361.

[5] Cfr. CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691, en la cual la cita corresponde a un fallo del Tribunal Superior Español (TS S 24/2007 RJ 2007, 965), tomada del libro La prueba ilícita penal, DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; TORRES MORATO, Miguel Ángel. Sexta edición. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona. 2012. p.94-95.

[6] Ídem, CSJ SP10303-2014, 5 agt. 2014, rad. N° 43691.