Dolo eventual del determinador y exceso del determinado
La
Sala de Casación Penal de la Corte, en sentencia del 9 de mayo de 2018, identificada
con el radicado 45889, se refirió a la ecuación del determinador, o más claramente
al exceso del autor determinado inducido en la ejecución del hecho, y al dolo eventual
del determinador, esto es, a quien oficia como inductor. Al respecto dijo:
"En términos simples, en el marco de la participación, es determinador (art. 30 inc. 2o del C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico.
"En términos simples, en el marco de la participación, es determinador (art. 30 inc. 2o del C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico.
“El
inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, pero no toma
parte en la ejecución del hecho mismo[1].
La ausencia de dominio del hecho diferencia a la determinación de la coautoría
y de la autoría mediata.
“La
determinación supone los siguientes elementos:
(i).-
la actuación determinadora del inductor;
(ii).-
la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa
punible;
(iii).-
un vínculo entre el hecho principal y la inducción;
(iv). la carencia del
dominio del hecho en el determinador y
(v).- el dolo en el inductor.
“En
ese contexto, la dogmática penal ha establecido criterios para solucionar,
entre otras, la problemática relativa a la atribución de responsabilidad al
inductor por los delitos cometidos por el ejecutor, cuando éste modifica o altera el plan dictado por aquel.
“Se
trata de casos de desviación del autor, bien porque hace algo diferente o debido
a que ejecuta una conducta más gravosa. En ese contexto de desviación, el exceso
del autor es definido como una modificación arbitraria o por cuenta propia del
comportamiento al que esencialmente fue inducido.
“La
discusión dogmática de dicha problemática remite a la teoría general del exceso
del inducido, la cual trata la desviación en la ejecución de la representación
del inductor como un asunto perteneciente al dolo[2].
“En
esa dirección, ha de establecerse si el hecho principal se ve abarcado por el
dolo del determinador o no. Si el comportamiento efectivamente desplegado
excede o sobrepasa lo que el inductor se representó o si algo esencialmente
distinto ocurre, entonces se estará en presencia de un exceso. Y el determinador
no puede ser responsable de dicho exceso, por cuanto en ese sentido falta el
dolo.
A
ese respecto, enseña Jescheck[3]:
“El
inductor responde hasta el punto en que coincidan su dolo y el hecho principal.
Si, por el contrario, el autor hace más de lo que el inductor quería (exceso),
entonces éste es sólo responsable hasta el límite de su dolo. Hay que
distinguir entre los casos en los que el autor comete otro hecho diverso al que
fue determinado por el inductor (exceso cualitativo), de aquellos otros en los
que el autor, en el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más de lo
proyectado por el inductor (exceso cuantitativo)”.
“En
las llamadas desviaciones esenciales no hay inducción. Para entender a partir
de qué momento una desviación puede ser considerada esencial, ha de
establecerse si el autor se mantuvo en el marco de la dimensión antijurídica
trazada por el inductor[4].
“A
tal propósito, no es necesario que el hecho deba ser ejecutado en seguimiento
de todos los pormenores indicados, sino conforme a los rasgos fundamentales que
se ajusten al dolo del inductor.
"En
ese entendido, cabe precisar, dada la naturaleza misma de la determinación, en
la que el inductor da rienda suelta a algo que por salir de su dominio deja de
controlar, su dolo ha de ser valorado a la luz de contornos más amplios que en
la coautoría o en la autoría mediata, pues los detalles de la ejecución son
dejados desde el principio a criterio del ejecutor[5]. De
ahí que la doctrina mayoritariamente admita que, para la afirmación del dolo
del inductor, es suficiente el dolo eventual[6].
“Y
esa visión es compartida por la Sala. No existe ningún obstáculo para imputar
el resultado a título de dolo eventual al determinador, por el conocimiento del
riesgo concreto inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus
implicaciones concretas, libradas al azar.
“En
ese sentido, para casos como el aquí analizado, la Sala ha aplicado, como
perspectiva más adecuada de análisis, la preponderancia del elemento cognitivo sobre el volitivo.
"En esta concepción del dolo eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ 15 sept, 2004, rad. 20560 y SP 25 agosto 2010, rad. 32964). Y en esa línea de pensamiento, la faceta cognitiva adquiere una mayor relevancia que la volitiva, pues el resultado, si bien no se quiere, tampoco se desprecia, esto es, la infracción penal es prevista como probable, pero su no producción se deja, a tono con el art. 22 del C.p, librada al azar.
"En esta concepción del dolo eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ 15 sept, 2004, rad. 20560 y SP 25 agosto 2010, rad. 32964). Y en esa línea de pensamiento, la faceta cognitiva adquiere una mayor relevancia que la volitiva, pues el resultado, si bien no se quiere, tampoco se desprecia, esto es, la infracción penal es prevista como probable, pero su no producción se deja, a tono con el art. 22 del C.p, librada al azar.
“Bajo
tales premisas, en orden a verificar el dolo en el inductor, y así valorar si
hay o no una desviación en la ejecución que haga decaer la imputación del
resultado (exceso), es fundamental definir, caso a caso, si aquél pudo
representarse el exceso como probable.
"Se trata de establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex ante del peligro que su inducción o instigación puede generar en un determinado bien jurídico y si ese riesgo, además, se realizó en el resultado".
"En esa verificación de cuáles resultados de la desviación son imputables al inductor no sólo entran en consideración criterios normativos --como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del comportamiento y el tipo de delito investigado-- sino también aspectos fenomenológios como la oportunidad para cometer el delito, el objeto material y las características concretas del ataque (7)
"Se trata de establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex ante del peligro que su inducción o instigación puede generar en un determinado bien jurídico y si ese riesgo, además, se realizó en el resultado".
"En esa verificación de cuáles resultados de la desviación son imputables al inductor no sólo entran en consideración criterios normativos --como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del comportamiento y el tipo de delito investigado-- sino también aspectos fenomenológios como la oportunidad para cometer el delito, el objeto material y las características concretas del ataque (7)
[1]
JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada:
2002, 5ª ed., p. 739.
[2]
WESSLAU, Edda. Der Exzess des
Angestifteten. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
Vol. 4, p. 116.
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