Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena para delitos del 68A inciso 2o

Concepto de subrogados penales.-

Los subrogados penales, como institutos de política criminal, son medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a quienes han sido condenados, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador.

De acuerdo con nuestra legislación, los subrogados penales son: 

(1).- la condena de ejecución condicional de que trata el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 

(2).- la libertad condicional de que se ocupa el artículo 64 ejusdem.

En ese horizonte, los subrogados penales se consagran como un derecho del condenado siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido. 

Si aquellos no se cumplen, es evidente que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad no puede conceder tales beneficios, pues su competencia está limitada por lo dispuesto en la ley.

De la suspensión condicional de la ejecución de la pena.-

El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 del Decreto 1709 de 2014, consagra:

Suspensión de la ejecución de la pena. 

"La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2.- Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3.- Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento”.

En atención a que el artículo 63 numeral 2o en cita, hace referencia a los delitos contenidos en el artículo 68 A, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, téngase en cuenta que esta norma fue modificada por el artículo 32 del Decreto 1709 de 2014, el cual consagra:

Artículo 68A.- Exclusión de los beneficios y subrogados penales. 

No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

De la interpretación sistemática y aplicación integrada de los artículos 63 y 68A de la Ley 599 de 2000, consideramos que es dable arribar a las siguientes lecturas:

Primero.- 

En lo que corresponde a las personas que han sido condenadas por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores: 

Conforme al inciso 1º del artículo 68A, se puede interpretar que, en principio, se hallan excluidas del otorgamiento de la suspensión condicional de que trata el artículo 63 ejusdem.

Pero, esa sería una lectura literal derivada del inciso 1º del artículo 68A, cuando establece:

Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales.- 

No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

No obstante, lo así consagrado, adviértase que esa lectura literal de negación, no es absoluta y, por el contrario, encuentra una salvedad en lo consagrado en el artículo 63 numeral 3º, cuando establece:

3.- Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

En lo que corresponde a la necesidad de ejecución de la pena, se hace necesario recordar que las sanciones penales obedecen a los Principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Al respecto del tema, la Corte Suprema, Sala Penal, en la sentencia del 4 de marzo de 2015, identificada con el radicado 37671, entre otras consideraciones, dijo:

«Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

"El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan"

"De manera, que luego de analizar la presencia de los elementos de la conducta punible presupuestos para la condena, el juez, al emitir el juicio de reproche, tiene el deber de preguntarse si la pena que va a aplicar es necesaria, proporcional y útil. 

“En otras palabras, debe establecer la existencia de una clara relación entre la determinación de la sanción y los fines de ésta, puesto que la invasión a la esfera de libertad protegida por la Constitución debe dar estricto respeto a los valores y principios implícitos en ella.

“Es justamente, en el momento de definir la imposición de la pena, su tipo y su cantidad, en donde los principios orientadores de las sanciones penales adquieren su relevancia práctica, pues cada caso debe ser particularmente analizado y para tal labor se requiere ordenar y sistematizar cada elemento de valoración… (...)

“Por ello, a la hora de decidir la imposición de una pena, el juez debe tener en cuenta que ésta, como acción estatal que es, debe respetar los principios orientadores definidos por el constituyente y el legislador, de los cuales se deduce su legitimidad.

“De esta forma, la pena solo es constitucionalmente tolerable cuando es preventivamente necesaria y al mismo tiempo justa, en la medida en que no exceda la gravedad del hecho y se satisfagan efectivamente las garantías de las que se encuentra dotado.

“Bajo este orden de ideas, la justificación de la pena no puede estar fundamentada exclusivamente en finalidades retributivas.

“La sanción, para ser legítima, debe igualmente sujetarse a los límites trazados por el legislador, que le sirven de barrera de contención al ejercicio del poder de punir y, al tiempo, de garantía de protección al ciudadano (...).

“No bastará entonces con que se verifique la satisfacción de las funciones de la pena, pues estas se hallan limitadas por los valores superiores del ordenamiento jurídico que se proclaman en el preámbulo de la Carta Política, donde aquellos se insertan”.

Conforme a lo anterior, atendiendo al postulado de necesidad de la pena, el cual se vincula al postulado de necesidad de ejecución de la pena, de los cuales se derivan los criterios indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena, es procedente conceder el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, al condenado que tenga antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, atendiendo a los antecedentes personales, sociales y familiares, los cuales sean indicativos de que no existe la necesidad de ejecución de la pena.

Segundo.-

En lo que corresponde a la exclusión de beneficios y subrogados penales cuando se trata de alguno de los delitos contenidos en el artículo 68 A inciso 2o de la Ley 599 de 2000:

Podría interpretarse de manera errónea, que las personas que son condenadas por primera vez por los delitos enumerados en ese inciso, no tienen derecho al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Pero esa sería una lectura rápida, pero no acertada, derivada el inciso 2º del artículo 68 A, cuando establece:

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra:

La Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Al respecto, dígase que el inciso 2º en cita, consagra de manera inequívoca esa exclusión del subrogado penal del artículo 63:

No a quien sea condenado por primera vez, sino a quien haya sido condenado por alguno de esos delitos.

En efecto, entre "quien sea condenado" por primera vez, y entre quien “haya sido condenado”, existen diferencias de tiempo en la condena, toda vez que el predicado: “quien haya sido condenado” cuya conjugación verbal traduce un pretérito perfecto, alude no a quien sea condenado por primera vez, sino a una condena pretérita, de lo cual es dable interpretar conforme al numeral 2º del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 que:

Si la persona condenada carece de antecedentes penales:

La suspensión de la ejecución condicional de la pena es dable concederla a quien es condenado por primera vez por alguno de los delitos enumerados en el inciso 2o del 68 A, mas no así a quienes en tiempo pasado “haya sido condenado” por alguno de esos delitos. 

El Profesor Cléobulo Sabogal Cardenas, Jefe de Información y Divulgación de la Academia Colombiana de la Lengua, en respuesta del 1o de noviembre de 2016 a consulta realizada por el Doctor Orlando Ortíz Guerrero, al respecto del término "haya sido", dijo:

"1.- La inflexión hayan sido corresponde siempre a la tercera persona del plural del pretérito perfecto compuesto (o antepresente) del modo subjuntivo del verbo ser"

"2.- La interpretación prospectiva es <la que se refiere al futuro>, y la retrospectiva, <la que se refiere a un tiempo pasado>.

3.- El mencionado tiempo verbal <expresa que la acción enunciada dentro de la irrealidad del subjuntivo es pasada y terminada.>. Puede indicar además, acción futura y terminada, anterior a otra acción también futura: espero que hayan terminado cuando regresemos. Dicho de otra manera: <indica pasado (No creo que haya terminado) pero también futuro si va acompañado de un cumplimiento temporal apropiado: Dudo que haya terminado mañana"

4.- Así pues, la única interpretación que se le puede dar a la inflexión verbal hayan sido en el artículo citado (<Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos...>) es la retrospectiva porque se refiere a algo pasado y terminado.

Conclusión: No puede descontextualizarse el tiempo verbal hayan sido para afirmar que tiene una interpretación prospectiva".

Por tanto, la lectura y aplicación del artículo 63 inciso 2º de la Ley 599 no puede darse de manera literal, toda vez que la literalidad, o mejor la lectura aislada de ese inciso 2º, de manera rápida conduce a interpretar de manera errónea conforme al texto en cita:

Que no ha lugar a la suspensión de la ejecución de la pena, cuando la persona condenada carece de antecedentes penales, y que la condena no sea de uno de los delitos contenidos en el inciso 2o del 68A. 

Por el contrario, el inciso 2º del artículo 63, corresponde interpretarlo de manera armónica con el inciso 2º del artículo 68 A, el cual en forma inequívoca excluye beneficios y subrogados penales, esto es, excluye el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena, no a quien "es condenado por primera vez" por alguno de ese listado, sino a quien “haya sido condenado”.

Como se advierte, la frase: “quien haya sido condenado” alude a una condena pasada, a quien tenga antecedentes penales por alguno de los delitos del 68 A, y es diferente de "quien es condenado" por primera vez por alguno de esos delitos:

De donde resulta sin mayores dificultades, arribar a la interpretación en sentido de que es viable y procedente el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena en esas circunstancias.

A manera de cierre, y como con relación al tema convergen miradas opuestas con asiento en la jurisprudencia, dígase que el otorgamiento de subrogados no puede aislarse de la comprensión del derecho penal desde la visión de la ultima ratio, toda vez que si las miradas se proyectan en sentido contrario, la aplicación del derecho penal tan solo encontrarán cabida en la política criminal del expansionismo punitivo, con efectos restrictivos en el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá diciembre de 2019

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