Contenidos de acción del delito de acoso sexual

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 20 de mayo de 2022, Rad. 55406, se ocupó de los contenidos de acción del delito de acoso sexual. Al respecto dijo:

 

Artículo 210 A. Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

 

Sobre la teleología de este dispositivo penal y su configuración, la Sala ha considerado:

 

“En principio, mirado el contexto dentro del cual se inscribe el delito, podría advertirse, apreciadas también las características históricas y de derecho internacional y comparado, que la ilicitud busca proteger, en especial, a la mujer, en cuanto víctima secular de discriminación y violencia sexual en los contextos laboral, social y familiar.

 

“Incluso, la Corte Constitucional cuando se ha referido al tema lo ha hecho en clave de la protección de la mujer, al punto de significar que (sentencia T-265 de 2016): “la violencia contra la mujer, y específicamente el acoso sexual en el ámbito laboral, constituye una forma de violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

 

“Ello, sin embargo, no puede conducir a significar que el delito sólo opera respecto de la mujer como sujeto pasivo, pues, tal conclusión no se desprende del texto de la norma, en cuanto remite al genérico “el que”, para referirse al agresor, pero de igual manera, delimita que la víctima lo es “otra persona”, sin definir género específico.

 

“En consecuencia, es factible advertir que, si bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen.

 

“Precisamente, en torno de estos elementos es necesario señalar que el artículo 210 A, contiene una textura bastante abierta, a la espera de consignar allí todas las posibilidades de ejecución de la conducta e incluso de beneficiarios de la misma, pues, se alude al “beneficio” propio o de un tercero.

 

“En este sentido, se hace evidente que lo buscado es superar el ámbito meramente laboral, educativo o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, como quiera que alude no solo a la superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, sin establecer en dónde puede radicar esta, sino a las relaciones de “autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica”.

 

“Tan variado catálogo imposibilita que pueda aventurarse un listado de hechos que, aunque fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es factible ejecutar el delito, sin que ello impida, desde luego, sostener que no existe discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo y que la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la asimetría entre la víctima  y el agresor, en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar, coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o mortificarla.^[1]

 

“Por consiguiente, en el proceso de tipificación de esta especie delictiva, es necesario dilucidar dos conceptos fundamentales en la estructura del delito de acoso sexual: de una parte, el concerniente al sujeto activo de la conducta y a la jerarquía que ostentaba sobre la víctima; y, de otra, el relativo a los verbos rectores sobre los cuales se manifiesta la conducta típica, aspecto este último sobre el que, valga acotar, la Corte ha señalado existe:

 

“[…] dificultad en la determinación del tipo penal, advirtiéndose que, dada su textura abierta, el legislador buscó superar las relaciones convencionales de jerarquía surgidas en los ámbitos laborales, educativos o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos dimana, para contemplar cualquier condición de superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la víctima, lo que se desprende de las razones de superioridad manifiesta o en relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o económica.

 

“Ese ámbito de protección penal en función de las relaciones de subordinación, como forma de sometimiento, a las que se puede ver abocada la mujer (o persona de otro género o identidad sexual^[2]), es lo que en últimas justificó la inclusión en el Código Penal de una norma de prohibición construida en términos tan amplios.^[3]

 

“Es por ello por lo que la Sala ha precisado que las circunstancias concretas en que se desenvuelva el acoso determinarán la presencia o no de las condiciones de subordinación y desigualdad determinantes en el trato violento, aflictivo del bien jurídico tutelado.

 

“De manera que, en virtud de la infinidad de escenarios en los que se podría manifestar una relación de subordinación, desigualdad o predominio, es factible concebir la hipótesis de que, entre un servidor público de la justicia y un usuario de ese servicio, puede presentarse una relación de sometimiento, sustentada en la autoridad o el poder que per se ostenta aquel.

“Asociados a estos criterios, se encuentran los que la Sala en pretérita decisión plasmó acerca de la configuración de los distintos verbos rectores del precepto en estudio, a saber:

 

“…[e]l tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente”.

 

“De dichos verbos rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el comportamiento.

 

“Así, en torno del término “acosar”, dice la RAE, en su primera acepción: Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona”.

 

“Perseguir”, acorde con la misma obra, responde a:

 

“1. tr. Seguir a quien va huyendo, con ánimo de alcanzarle.

 

2. tr. Seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad

 

3. tr. Molestar, conseguir que alguien sufra o padezca procurando hacer el mayor daño posible.”

 

A su turno, “hostigar” se define como:

 

“1. tr. Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hace mover juntar o dispersar.

 

2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.

 

3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.”

 

Y, por último, “asediar”, se define como:

 

“1. tr. Cercar un lugar fortificado, para impedir que salgan quienes están en él o que reciban socorro de fuera. Asedió el castillo.

2. tr. Presionar insistentemente a alguien. La delantera asedió al equipo contrario.“

Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador.

 

“Ello, estima la Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.

 

“Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado –libertad, integridad y formación sexuales-, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta,  estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso.

 

“De haberse pretendido sancionar penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así referenciarlo a través de verbos como “insinuar”, “manifestar”, “solicitar” o “realizar”, como así sucede en la ley penal española, donde a más de circunscribirse el delito a ámbitos laboral, docente o de prestación de servicios, directamente se sanciona a quien “solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero”^[4].

 

“Se resalta, eso sí, que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima.[…]

 

“Por último, en lo que al tipo penal respecta, este contiene lo que la doctrina denomina elemento subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”.

 

“Debe precisarse aquí, que la conducta se consuma y el daño es producido por razón del acoso, hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la libertad sexual.

 

“Vale decir, el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta.^[5]

 

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[1] CSJ SP107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49799.

[2] «¹ Así lo aclaró la Sala: «[s]i bien, el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen» (CSJ SP-107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49.799).»

[3] CSJ SP834-2019, 13 mar. 2019, rad. 50967.

[4] «¹⁵ Artículo 184 de la Ley Orgánica 10 de 1995»

[5] CSJ SP107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49799.