Contenidos de acción del verbo "llevar consigo" en el delito de tráfico de estupefacientes
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 9 de marzo de 2022,
Rad. 58850, se ocupó de los contenidos de acción del verbo llevar consigo en el
delito de tráfico de estupefacientes. Al respecto dijo:
El artículo 376 del Código Penal señala:
ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE
DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad
competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte,
lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie
o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas
sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y
cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,
incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360)
meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana,
doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de
sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de
derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta
(60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena
será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de
dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”
(negrillas fuera de texto.)
“Para el caso específico de la acción de llevar consigo o portar, se ha precisado la
necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que ésta se
desarrolla, con la finalidad de diferenciar si el sujeto activo tiene la
condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un quehacer
dirigido al tráfico de sustancias prohibidas[1].
“En la actualidad se
impone la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal
subjetivo[2], sin sujeción a la cantidad de sustancia, surge
necesario acreditar el propósito en el sujeto agente que la lleva consigo,
referido a comercializarla, distribuirla o venderla a terceros, mientras que, si el objetivo del consumidor es el uso personal
dada la condición de adicto o consumidor, su obrar deviene atípico[3].
Al respecto, la Sala
tiene dicho que:
“Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760;
la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los
parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión
C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias
estupefacientes como un sujeto de especial protección, con mayor razón si es
adicto, en favor del cual deben establecerse, por ende, medidas administrativas
de orden pedagógico, terapéutico y
profiláctico, excluyéndolo así del ámbito de las sanciones jurídico-penales.
“En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad
de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad
o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si
tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de
la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese
incautada. En la sentencia de casación al inicio citada que, vale
advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la
SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó:
… a partir de las modificaciones
introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto
Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las
sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de
una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito
de consumo será una conducta atípica, (…)
“Si la cantidad de dosis personal puede
constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es
palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción
del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes
sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…).
…
para la tipicidad de la conducta del porte de
sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo
tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de
quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la
dependencia como consumidor, adicto o enfermo…”
“En
punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se
insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias
atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los
ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe
siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la
estructura de la conducta punible».
“En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así
como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019,
ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un
ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia
llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la
acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede
menospreciarse, «pues hace parte de la
información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros
elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable
del propósito que alentaba al portador».
“En resumen, según la jurisprudencia de
casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la
actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia
estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo
especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la
inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo
personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden
probatorio:
“- La cantidad de
alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la
modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como
un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la
finalidad del agente. Y,
“- La carga de la prueba del
referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás
presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general,
corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el
inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.”[4]
En la
misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad.
44997, que puntualmente, bajo la misma tesis, señaló:
“En este sentido, cobra importancia la orientación
que frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado
la Sala en las sentencias CSJ
SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ
SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo –de
consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo
o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su
responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. (…)
“En
todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la
de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o
rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de
imputación objetiva.
“De
esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, el
recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de
efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el
contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de
la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial
atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del
ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como
fin o telos de la norma.
“Ahora bien, ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador.”[5]
[1] 1:
Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP 17 ago. 2011, rad.
35978; CSJ SP2940-2016, 9 mar. Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512;
CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725, CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.
[2] La
Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de
ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse
para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico
relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta
descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente
relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la
conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.»
[3]CSJ SP 4752-2019, Rad.
53595
[4] C.S.J. SP1861-2021.
19.may.21. Rad.56087.
[5] Negrillas fuera del
texto original.
Comentarios
Publicar un comentario