Cargas probatorias para aplicar la agravante en el delito de violencia intrafamiliar, cuando recae en una mujer, constitutivas violencia de género. Línea jurisprudencial

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 17 de julio de 2024, Rad. 62387 se refirió a las cargas probatorias que se requieren tener por probada la circunstancia de agravación en el delito de violencia intrafamiliar, cuando la conducta recaiga sobre una mujer, del art. 229 inc. 2º de la Ley 599 de 2000. Al respecto, dijo:

 

“7. De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (27 de julio de 2018), incurre en el delito de violencia intrafamiliar:

 

«El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

 

PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo»[1].

 

“8. Imperativo se hace recordar que el tipo penal básico es el primero, entre otros modelos descriptivos de comportamiento prohibido, orientados, fundamentalmente, a la protección de La familia («Título VI», «Delitos contra la familia») como bien jurídico superior (Constitución Política, artículo 42), y de la descripción normativa se desprende que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo son calificados: (i) solo puede ser víctima de la acción prohibida cualquier miembro del mismo núcleo familiar; y (ii) el respectivo comportamiento —la violencia— debe ser desplegada o ejercida igualmente por alguien que pertenezca a ese núcleo o que ostente la condición de estar “encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia”.

 

“9. Como ya se indicó, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, el cual es pasible de sufrir menoscabo mediante actos violentos —físicos o sicológicos, sea cual fuere el mecanismo para infligirlos— mediante los cuales resulte afectada la unidad y armonía familiar, o con entidad para romper los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad.

 

“Por violencia intrafamiliar ha de entenderse, entonces: «todo daño o maltrato físico, psíquico…, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica»[2].

 

“10. Por expreso mandado legal, se trata de un tipo penal subsidiario, porque al mismo son extrañas las manifestaciones de violencia que se concretan en un injusto sancionado con pena mayor. Dicho de otro modo, dado que el delito de violencia intrafamiliar busca proteger a la familia, como bien jurídico autónomo, y como elemento fundamental de la sociedad, cuando la acción típica desborda ese objeto de tutela porque la expresión de violencia no trae como consecuencia, únicamente, la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar, condiciones que garantizan la paz o convivencia pacífica de los integrantes del núcleo familiar, sino que el respectivo acto trasciende a un agravio cierto o real a bienes jurídicos como el de la vida y la integridad personal, o el de la libertad individual y otra garantías, o el inherente a la libertad, la integridad y formación sexual, serán éstos resultados los que llevaran aparejada la correlativa sanción, y no la prevista para el de violencia intrafamiliar.

 

“11. Ahora bien, respecto de la circunstancia específica de intensificación punitiva consagrada en inciso segundo de la norma transcrita, resaltada párrafos atrás (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), impera resaltar que como la misma implica un «plus» en el castigo que corresponde a la acción básica; es decir, como se trata un fundamento real modificador de los respectivos extremos punitivos para agravarlos, el mismo no opera de manera automática ni objetiva, sino que exige: de una parte, atender la teleología del motivo que incrementa la sanción, en tanto y en cuanto implica un desvalor superior de la acción; y de otra, el principio de culpabilidad, por virtud del cual, en correlación con lo anterior, su activación es posible cuando el sujeto activo obra con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto a sabiendas de su mayor reproche.

 

“12. Es por ello que la Sala Mayoritaria ha sostenido en las sentencias SP4135-2019, 1 octubre, rad. 52394; SP468-2020, 19 de febrero, rad. 53037; SP922-2020, 6 de mayo, rad. 50282; SP3261-2020, 2 de septiembre, rad. 55325; SP048-2021, 27 enero, rad. 57188; SP047-2021, 27 enero, rad. 55821; SP2158-2021, 26 de mayo, rad. 58464; SP3965-2022, 23 de noviembre, rad. 59956; SP017-2023, 1° de febrero, rad. 57009; SP045-2023, 8 de febrero, rad. 61103, en líneas generales, lo siguiente:

 

“(i) La estructuración de tal motivo de incremento punitivo no es de configuración objetiva[3], por lo que es insuficiente para predicarlo invocar, per se, la condición de mujer de la víctima agredida;

 

“(ii) Ello es así porque, en ese específico supuesto, la «…conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género»[4]; y

 

“(iii) En consecuencia, la configuración de la circunstancia de mayor punibilidad aludida «está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada»[5].

 

“13. Lo anterior encuentra respaldo en el análisis de las disposiciones de la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer[6], así como de la normatividad interna por medio de la cual fue aprobada[7], y de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, ejercicio con base en el cual esta Sala Penal ha concluido que:

 

«(…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”,

 

de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia… la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima,

 

debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal,

 

requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres,

 

todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena»[8].

 

“14. Tal criterio, incluso, encuentra aval en la doctrina de la Corte Constitucional relacionada con la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia, órgano de cierre que acerca de esa temática y con relación la normatividad que obliga a reprimir el fenómeno en cuestión, ha puntualizado que:

 

«El carácter estructural de la violencia por razón de género en contra de la mujer ha sido explicado por este tribunal en tanto que dicha violencia “surge para preservar una escala de valores y darle un carácter de normalidad al orden social establecido históricamente, según el cual existe cierta superioridad del hombre hacia la mujer y donde cualquier agravio del género masculino al femenino está justificado en la conducta de este último”^[9]. En similar sentido, la Recomendación General No. 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer^[10] agrega que la violencia por razón de género en contra de la mujer “está arraigada en factores relacionados con el género, la ideología del derecho y el privilegio de los hombres respecto de las mujeres, las normas sociales relativas a la masculinidad, la necesidad de afirmar el control o el poder masculinos (…) [y] evitar desalentar lo que se considera un comportamiento inaceptable de las mujeres (…)”»[11].

 

«[D]iferentes instrumentos de derecho internacional se han desarrollado con la finalidad de proteger de manera integral los derechos de las mujeres. Es así como nuestro Estado colombiano ha adoptado gran parte de dichos instrumentos^[12] obligándose a garantizar la protección de los derechos de las mujeres en el contexto social y cultural de discriminación que padecen. Así, por ejemplo, la CEDAW considera que la violencia de género es una forma de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre^[13]. Por su parte, la Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado^[14]. De hecho, la citada CEDAW es enfática en recordar a los Estados el deber de incorporar las medidas necesarias para la modificación de los patrones socioculturales en los que viven hombres y mujeres, con la finalidad de erradicar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres^[15]»[16].

 

“15. De ahí que se imponga reiterar que «la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar [cuando la víctima es una mujer] requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido… [y] corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación»[17].

 

“16. Lo anterior obedece a que el proceso penal, como método de reconstrucción histórico y, en consecuencia, como herramienta de aproximación racional a la verdad, en orden a la aplicación del derecho sustancial con pleno respecto de las garantías fundamentales de todas las partes concernidas, impone unas cargas que no pueden ser soslayadas, las cuales, desde la perspectiva de quien reivindica (fiscalía/víctima) la condena de un ciudadano, están apuntaladas en el deber mínimo de probar los supuestos de hecho de la respectiva pretensión, de suerte que la viabilidad de una mayor sanción en el tipo penal de violencia intrafamiliar solo es procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal»[18].

 

“17. Tampoco implica esa comprensión de la dinámica procesal frente a eventos como el aquí analizado, que la Sala Mayoritaria entienda que la conducta punible en su modalidad agravada sólo se configura cuando está demostrado que se trató de un obrar repetitivo y sistemático, pues lo verdaderamente relevante es que tanto en el acto de acusación y en el debate probatorio, independientemente de que lo acaecido se reduzca a un solo episodio de violencia, frente a ese supuesto fáctico esté debidamente circunstanciada la violencia perpetrada por un integrante de la familia, ya que «la determinación de los contextos que rodean los episodios de violencia resulta útil para: (i) establecer si otras personas han resultado afectadas con la acción violenta, como suele suceder con los niños que son expuestos a las agresiones perpetradas por sus padres; (ii) determinar el nivel de afectación del bien jurídico y, en general, la relevancia penal de la conducta; y (iii) finalmente, porque solo a partir de decisiones que correspondan a la realidad, en toda su dimensión, es posible generar los cambios sociales necesarios para la erradicación del flagelo de violencia contra las mujeres, en general, y la violencia intrafamiliar, en particular»[19].

 

“18. En ese orden de ideas, en el curso del juicio oral deben constatarse probatoriamente las circunstancias en las que la agresión tuvo lugar, sus motivaciones y los elementos demostrativos de la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, esto es, un maltrato en razón y con ocasión del género que justifica una mayor intensidad en la sanción, con el propósito de visibilizar, para erradicar, ese tipo de afectaciones históricas que tanto han perjudicado a las mujeres en buena parte del orbe y de la historia”.

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[1] Las negrillas son ajenas al texto.

[2] Corte Constitucional, sentencias C-059 de 2005, C-674 de 2005 y C-368 de 2014.

[3] CSJ, SCP, SP3261-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. rad. 55.325; SP. de 11 de julio de 2018, Rad. 48.251; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53.048; SP. de 6 de mayo de 2020, Rad. 52.751.

[4] CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188.

[5] CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464.

[6] Belén Do Para, Brasil, 9 de junio de 1994.

[7] Ley 248 de 1995.

[8] CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188.

^[9] Corte Constitucional, sentencias SU-342 de 2022.

^[10] Este comité supervisa el cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada mediante Ley 51 de 1981.

[11] Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023.

^[12] Ver, entre otros, la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW-1981), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995).

^[13] Ver, en cita de la sentencia T-140 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger: las Recomendaciones Generales 12 y 19 del Comité CEDAW desarrollan el concepto de violencia contenido en la CEDAW, haciendo énfasis en la importancia de entender la violencia como una forma de discriminación que sufren las mujeres y, por lo tanto, como un hecho prohibido por dicha convención.

^[14] Preámbulo de la Convención de Belem do Pará.

^[15] Artículo 5 de la CEDAW.

[16] Corte Constitucional, sentencias T-064 de 2023.

[17] CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464.

[18] CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394.

[19] CSJ, SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52394.