Validez de grabaciones realizadas por particulares

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto del 24 de mayo de 2016, identificado con el radicado 42469, ratificó la línea jurisprudencial referida a la validez de las grabaciones magnetofónicas en los eventos excepcionales en que son realizadas por un particular sin orden judicial. Al respecto dijo:

 

“En desarrollo de las solicitudes probatorias de la defensa y para demostrar la veracidad de las imputaciones realizadas por su cliente, pretende la incorporación de una grabación de audio y video que registra la conversación sostenida entre el esposo de la procesada y el señor J. D. B. B., donde –se indica- éste último relata los pormenores de una supuesta exigencia económica que se le hiciera, con el fin de manipular la decisión que en el proceso de pérdida de su investidura debía adoptar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

“Con ello, la defensa aspira demostrar que las acusaciones realizadas por su representada no son mendaces, sino, que provinieron de una fuente confiable como es el marido de la misma, quien, a su vez, las escuchó del señor B. B., tal como se registra en la grabación.

 

“La Fiscalía, por su parte, se opone al decreto de esta prueba pretendiendo su exclusión por ilegalidad de la misma, toda vez que, a su juicio, viola el derecho a la intimidad del señor B., quien no ha consentido la utilización de lo grabado, además de que no se adecúa al único supuesto que la jurisprudencia ha fijado para el decreto de una prueba en tales condiciones, referente a que se trate de la víctima de un delito para preconstituir su prueba. 

 

“El agente ministerial, por su parte, ruega tenerse en cuenta que la calidad de víctima no es formal y, en tal medida, quien en sentido amplio pueda considerarse como tal, está facultado para utilizar la grabación como medio de convicción. Bajo esa premisa, indica que tanto la aquí procesada como su esposo son denunciantes en dos investigaciones adelantadas por la fiscalía: una, contra el secretario del tribunal; y, otra, contra el magistrado F. I., quienes presuntamente recibieron el dinero para el señalado acto de corrupción. Así, dado que en dichos procesos la magistrada acusada y su pareja pueden ser considerados víctimas, estarían facultados para la pretensión probatoria en comento.

 

“Para la Sala, lo planteado no resulta novedoso, al punto que, sin mayor demora, debe reconocerse la posición asumida en este tipo de postulaciones probatorias. Así, en auto de segunda instancia CSJ AP, 11 Septiembre de 2013, dentro del radicado No. 41.790, se estableció lo siguiente:

 

“constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal:

 

(i).- si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia;

 

(ii).- si capta el momento del accionar criminoso y,

 

(iii).- si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.”

 

“Ahora, si bien en casos particulares se ha fijado la regla citada, ello en nada contraría lo también establecido por esta Corporación cuando, en punto a las grabaciones entre particulares y su utilización como prueba, el mismo en CSJ. AP, 09 Dic. 2013, rad. 34.099, señaló que:

 

“…el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección del ciudadano frente al Estado para prevenir intromisiones de la autoridad pública en la esfera privada:

 

“Y que las conversaciones grabadas por un tercero en conversación con otros, no infringe ese derecho, siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje,

 

pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros.

 

“Apuntando al análisis de la protección del Derecho a la Intimidad, el mismo Tribunal Supremo de España ha venido delineando unas reglas que privilegian la intangibilidad de la garantía constitucional en el caso que se viene relacionando de las grabaciones realizadas por el particular que interviene en una conversación, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales “no producen una vinculación general de sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás”, esto precisamente es lo que le permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros o en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerla en reserva.

 

“Significa lo anterior que la habilitación que, por virtud del principio de ponderación, se viene reconociendo a las víctimas, también se hace extensiva a la persona que grabó, y ha tomado parte en la conversación como destinatario del mensaje, sobre todo en casos como el que hoy se estudia, donde tal elemento pretende la demostración de la casual eximente contenida en el artículo 224 del C.P.

 

“En esos términos, se desestima el pedido de exclusión y se habilita la utilización de la grabación en audio y video que registra lo presuntamente conversado entre J.I.P.y J.D. B.B.”