Variación de la Calificación en la Sentencia.- Linea de Precedentes

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 11 de diciembre de 2018, radicado 45470, se refirió a la variación de la calificación en la sentencia, a través de un recorrido de precedentes. Al respecto, dijo:

Frente al tema la Corte en la citada sentencia SP6354, Rad. No. 44287, reseñó:

"Es necesario anotar, (...), que desde la SP, 27 jul. 2007. Rad. 26468, la Corte viene admitiendo la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, es decir, condenar por un delito distinto al contemplado en ésta.

“Sobre el particular, se precisó en la reseñada decisión que el fiscal bien puede “solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad—, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando—en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores— la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes” y sin que se haga más gravosa la situación del acusado.

“No obstante, ya en SP, 16 mar. 2011. Rad. 32685, había puntualizado la Sala que los jueces pueden efectuar el cambio de la calificación jurídica sin ser necesario que medie solicitud expresa de la Fiscalía. Sobre el particular, textualmente señaló:

“Si bien en el precedente citado por el defensor de (…), la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando

(i).- el ente acusador así lo solicite de manera expresa,

(ii).- la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género,

(iii).- la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad,

(iv).- la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y

(v).- no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.

“Aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando:

a.- la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y 

b.-la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado”

Así en CSJ AP, 28 mar. 2012. Rad. 36621, en la cual se citaron decisiones anteriores, la Corporación expresó:

“Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto, para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia:

“…Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

Por su parte, en CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 33790 se dijo:

“Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio_

a.- el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, 

b.- para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o 

c.- para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo…”

Más recientemente, en CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, sostuvo la Corporación:

“… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24  Jul. 2012, rad. 32879” (subrayas fuera de texto).

“En AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 reiteró la Corte, que cuando de manera excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de una conducta punible de menor o igual entidad.

“También en la providencia del 15 de agosto de 2013, la Sala ratificó su propósito de consolidar una línea jurisprudencial sólida que dejara atrás ese concepto rígido de congruencia estricta, el cual impedía al juez modificar al momento de dictar el fallo la denominación jurídica efectuada por la Fiscalía, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

“Es incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde aplicar, y por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violación de la referida garantía, pues el acusado directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter definitivo en el respectivo fallo”.

“En este caso, la nueva calificación por cohecho propio, en cuanto los agentes de policía procesados recibieron para sí o aceptaron promesa remuneratoria para omitir un acto propio de su cargo, cual era el de judicializar a los aprehendidos, o ejecutar uno contrario a los deberes oficiales como liberar a los capturados en flagrancia o devolver elementos del delito incautados, se dirige en esos términos hacia un tipo penal más benigno, en contraste con el de secuestro extorsivo, toda vez que aquél se sanciona con una pena máxima de 12 años, mientras que el segundo se pune con prisión hasta de 50.

“Ahora, que se trate de conductas que correspondan al mismo género, es cierto que el secuestro extorsivo y el cohecho propio, según lo relievan la Fiscalía y el Ministerio Público en la audiencia de sustentación de este recurso, contienen cada uno elementos que los caracterizan marcadamente, porque el primero que se consagra en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000 sanciona a “El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, …” y el segundo en el artículo 405 al “servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, ….”, y la Corte ha entendido precisamente que “el delito de secuestro extorsivo tiene lugar cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su libertad algún provecho o utilidad,… lo que tiene incidencia en el delito de secuestro no es la temporalidad de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación del afectado.

“De otro lado, al cohecho se le ha tildado como ejemplificativo del negocio o comercialización de la función pública en cuanto se afecta la transparencia, integridad y moralidad que le han de ser inherentes.

“Los supuestos de recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria se miran frente a los ingredientes subjetivos de: (i).- retardar un acto propio del cargo; (ii).- omitirlo; o (iii).- ejecutar uno contrario a los deberes oficiales, sin que sea necesario que se produzca el resultado, pues simplemente la conducta punible se agota al poner en peligro el bien jurídico de la administración pública” (SP9794, Rad. No. 39180).

“Sin embargo, no menos cierto es que prácticamente la jurisprudencia de la Sala, en el tema de variación de la calificación, ha obviado la coincidencia de las dos conductas en examen al advertir que “…la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. 

"Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron».

“Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). 

"Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa”, (Sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad. No. 45589).

“Por demás, pudiera acaso considerarse, no obstante las marcadas diferencias antes reseñadas, que ya en el caso en concreto sí existen puntos de contacto si se tiene en cuenta que en el secuestro la privación de libertad ocurre con el propósito de exigir por su recuperación un provecho o cualquier utilidad, mientras que en el cohecho la recepción del dinero o la aceptación de la promesa remuneratoria fue para ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, es decir dejar en libertad a quienes habían sido aprehendidos en flagrancia. Vale decir, fácticamente en este asunto hay algunas coincidencias en la medida en que el cohecho propio consistió en recibir dinero, o aceptar una promesa remuneratoria para dejar libres a quienes habían sido sorprendidos en flagrante delito, de modo que de un lado medió la entrega de una utilidad, común para ambos delitos y de otro un propósito similar cual fue el de permitir la libertad de los privados, en este caso legítimamente, de ella”.

Consideraciones criticas.-

Los precedentes en cita, englobados dentro dentro de lo que se conoce como "Congruencia No Estricta", rompen con lo establecido en el articulo 448 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es: 

"El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha acusado"

Si bien es cierto, la inmutabilidad fáctica --entiéndase los hechos jurídicamente relevantes-- sigue siendo un presupuesto inamovible de legalidad de la sentencia, es claro que al otorgarse facultades al Juez, por vía de jurisprudencia, para variar la acusación en la sentencia, la cual es dable realizar, según La Corte:

a.- sin estar limitada por el título o el capítulo,

b.- ni por la naturaleza del bien jurídico tutelado:

Conduce a que si bien se faculta para condenar por un tipo penal mas benigno, en últimas lo que, en efecto, resulta es que al acusado termina condenado por un delito por el cual no se solicitó condena.

En ese horizonte, se ponen en tensión dos derechos, principios y garantías fundamentales de incidencia sustancial, así:

a.- el derecho de defensa el cual, en últimas, resulta afectado, al facultarse condenar por un delito por el cual no se solicitó condena, y

b.- el principio de prevalencia del derecho sustancial aterrizado, no en el principio de tipicidad inequívoca, sino de adecuación de conducta típica inequívoca a la estructura que corresponda.

Al respecto, dígase de manera general, que la prevalencia del derecho sustancial, como preponderancia de lo debido sustancial por encima de las formas, tiene cabida cuando la forma procesal --la cual se hace a un lado--, tan solo tiene efectos instrumentales, mas no sustanciales, y menos cuando la forma procesal consagra una garantía.

Ante la linea de jurisprudencia en cita, se puede concluir que se le otorga preponderancia a lo debido sustancial en punto de la adecuación de conducta típica inequívoca, pero en desmedro no de una forma procesal de carácter instrumental, sino en desmedro de un presupuesto que consagra una garantía, el cual no es facultativo, sino imperativo, toda vez que el artículo 448 en cita, no consagra una facultad, sino una orden de no hacer, en sentido de que:

"El acusado no podrá ser declarado culpable:

a.- por hechos que no consten en la acusación y, 

b.- ni por los delitos, por los cuales no se ha solicitado condena"

La conclusión aproximada a la cual se puede arribar, con los precedentes que tratan el tema de "congruencia no estricta", nos permite afirmar que:

a.- En lugar de hablarse de "congruencia no estricta", lo que se rompe es la congruencia en su componente jurídico, lo cual conduce a fracturar la congruencia, y de paso arribar a una concepción de congruencia parcial, en donde solo importa lo fáctico, mas no lo jurídico.

b.- La denominada congruencia no estricta, rompe con el derecho de defensa, pues a esa garantía absoluta no se la relativiza. Por el contrario, que se la desconoce.

c.- La congruencia no estricta, si bien apunta a la prevalencia del derecho sustancial y debida sustancialidad en punto de la adecuación típica inequívoca, lo hace a partir de desconocer la ecuación de la acusación y desconocer las funciones de las partes en el sistema adversarial, pues es claro y elemental, según la orden del artículo 448, que si la Fiscalía no solicita condena contra una persona por un delito en especial, no es dable al Juez condenarlo de oficio, máxime cuando la norma en cita, no consagra ninguna salvedad, así la condena resulte mas favorable y se aparte del delito por el que en efecto se solicitó condena.

De acuerdo con lo anterior, la pregunta a formular de manera general es la siguiente:

¿Será posible que la Corte Sala Penal en sus precedentes de Jurisprudencia los cuales son vinculantes, pero cuyos efectos no son erga omnes, al interpretar y aplicar normas sustanciales o procesales de incidencia sustancial, desde la perspectiva y alcances no ilimitados sino limitados del Principio de Imperio de la Ley en donde textos legales y Jurisprudencia se integran como un solo cuerpo sustancial, podrá negar la estricta legalidad procesal, y podrá auto--otorgarse facultades (por vía de precedentes) para invisibilizar desconocer y en ultimas derogar una estructura normativa legal y procesal que consagra garantías, como para el caso es la garantía legal y constitucional del derecho de defensa?

En efecto, para el caso, ocurre que al artículo 448 de la Ley 906 de 2004 no se le hicieron inaplicaciones por vía de la excepción de inconstitucionalidad, ni aclaraciones al texto normativo de sus órdenes, sino que por el contrario, se negó o invisibilizó, o mejor se derogó una parte de su estructura escrita y consagrada como reserva legal, por vía de jurisprudencia, la cual insístase, no tiene efecto erga omnes.

Y el otro problemita en el cual la Corte Sala Penal se inmerso, conduce a plantear una pregunta de preparatorio así.

Será posible ¿si es dable o no? hablar de identidad fáctica, o mejor de identidad de hechos jurídicamente relevantes de cara a su adecuación en estructuras típicas descriptivas:

a.- Al interior de Títulos o Capítulos diferentes del Código Penal, y

b.- Sin importar el rótulo de los bienes jurídicos tutelados?

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

noviembre de 2019.