Dictámenes Periciales.- Base técnica científica y fáctica

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado 50637, se refirió a la base técnico--científica y base fáctica del dictamen pericial de cara a su admisibilidad, validez y aceptación. Al respecto, dijo: (...)

“Recientemente, esta Corporación se ocupó de esta temática, con el ánimo de resaltar la necesidad de que los expertos convocados por las partes expliquen suficientemente “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 417 de esa codificación.

"Todo bajo el entendido de que los jueces no deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen los peritos, a partir de la simple autoridad de quien emite la opinión. En tal sentido, en la decisión CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423 se resaltó lo siguiente:

“El artículo 405 de la Ley 906 de 2004 dispone que “la prueba pericial es procedente cuando sea necesario[1] efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”. 

“Esta disposición debe armonizarse con lo establecido en el artículo 376 ídem, en cuanto dispone que toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto (…) exhiba escaso valor probatorio” o “sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

“En complemento de lo anterior, el ordenamiento jurídico establece quiénes pueden comparecer al juicio en esa calidad (Artículos 406 y 407), regulan la emisión de la base de opinión pericial (Artículos 415 y siguientes) y consagra las instrucciones para interrogar y contrainterrogar al experto (Artículos 417 y 418, respectivamente).

“Al margen de la discusión sobre la admisibilidad de las opiniones emitidas por quienes no tienen la calidad de peritos (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899), la ley establece las condiciones para que las opiniones de los expertos puedan ser valoradas.

“De manera puntual, el artículo 417 consagra la secuencia lógica de ese interrogatorio, así:

(i).- en primer término, debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales —conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico—;

(ii).- la explicación de los “principios científicos, técnicos o artísticos en los que verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”;

(iii).- el grado de aceptación de los mismos;

(iv).- los “métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”;

(v).- la aclaración sobre si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; entre otros.

“A la luz de esta reglamentación, es claro que los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos, que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en particular.

“Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos psicológicos.

“Del experto se espera que, en cuanto sea posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que el Juez:

(i).- identifique y comprenda la regla que permite el entendimiento de unos hechos en particular;

(ii).- sea consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación en la comunidad científica;

(iii).- comprenda la relación entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de presente;

(iv).- pueda llegar a una conclusión razonable sobre el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera.

“Visto de otra manera, al perito le está vedado:

a.- presentar conclusiones sin fundamento, 

b.- opinar sobre asuntos que escapan a su experticia,

c.- eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el fundamento técnico científico de sus apreciaciones,

d.- no precisar el grado de aceptación de esos principios en la comunidad científica, 

e.- abstenerse de explicar si las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, etcétera.

“La intención del legislador de evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico—científico se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004:

“Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

1.-Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada;

2.-Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica;

3.-Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de opinión pericial;

4.-Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.

“En esa misma línea, en la decisión CSJSP, 23 Mayo 2018, Rad. 42631 la Sala reiteró la importancia de que los peritos expliquen el fundamento de sus opiniones. En tal sentido, hizo las siguientes precisiones:

(i).- aclaró lo que debe entenderse por ley científica —en sentido estricto—, a partir de un específico marco teórico;

(ii).- indicó que los dictámenes periciales, tal y como lo disponen los artículos 405 y 417 de la Ley 906 de 2004, pueden estar fundamentados en ese tipo de leyes (lo que implica asumir las respectivas cargas argumentativas), pero, igualmente, pueden estar soportados en otros enunciados, también producto de las investigaciones y avances en las respectivas disciplinas, que aunque no tengan el alcance de las denominadas “leyes científicas”, pueden servir de fundamento a conclusiones importantes para el proceso penal; y

(iii).- a manera de ejemplo, la Sala se refirió a la posibilidad de utilizar datos de orden estadístico, que se asemejan a las máximas de la experiencia en cuanto se estructuran con fórmulas como “siempre” o “casi siempre”[2], bajo el entendido de que esa enunciación no es taxativa, porque ello iría en contravía de la fórmula amplia que utilizó el legislador en los artículos 405 y 417 atrás citados, donde se hace énfasis en que el dictamen puede emitirse a partir de “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”; y

(iv).- en todo caso, el perito debe dar las respectivas explicaciones, para que el Juez, a partir de una adecuada comprensión de la opinión experta, pueda tomar las decisiones que le corresponden. Al efecto, anotó:

“La Sala, en la decisión CSJ AP6371, 27 sep. 2017, rad. 46540, se ocupó de un tema similar al presente. En dicho caso, el actor planteó un «falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, específicamente de una regla de la ciencia de la psicología que dispone que, cuando se recauda información a través de entrevistas a menores, y se realiza de manera indebida, se origina fuente de sugestión en los relatos que conduce a implantación de memoria y creación de falsos recuerdos»[3].

“La Corte no admitió tal demanda tras aducir que el actor

(i).- «no acreditó el carácter de ley científica de su postulación»[4], por cuanto «no basta transcribir extensos apartes de literatura especializada para darle tal condición»[5]; y

(ii).- no demostró de qué manera, y en forma concreta, las reales o supuestas falencias en la práctica de las entrevistas a la niña víctima condujeron a la “implantación de memoria y falsos recuerdos”»[6].

“En cuanto a la acreditación del carácter científico de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485, se ha referido a principios como los de «universalidad, síntesis, verificalidad y contrastabilidad»[7].

“Este último rasgo, que alude a la facultad de confrontar la teoría de la cual se predica su cientificidad con la experiencia, también es conocido como ‘falsabilidad’, ‘falibilidad’ o ‘refutabilidad’. 

"Y ha sido tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza científica de una aserción, por ejemplo, en CSJ AP, 5 sep. 2013, rad. 36411 («no hay enunciado científico que no esté asociado a uno empírico»[8]), o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 («a los planteamientos del libelista sí subyace el desconocimiento de un principio de la ciencia, cual es la falibilidad»[9]).

“Fue en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte adoptó el criterio conforme al cual «cualquier hallazgo o descubrimiento científico no solo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafísico de una tesis»[10].

"En este orden de ideas, es científico todo enunciado que sea contrastable con el mundo empírico, esto es, que haya sido confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado.

“Dicho rasgo está presente cuando la ley implica o asegura «que ciertos acontecimientos concebibles no ocurrirán»[11], es decir, «toda teoría contrastable prohíbe que ocurran determinados acontecimientos»[12]. De ahí que sea posible trazar la ley bajo «la forma “tal y cual cosa no pueden suceder”»[13].

“Así, por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmación de un testigo según la cual una persona “saltó del piso al techo de un edificio de 100 metros de altura”, porque se trataría de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto reñiría con la ley de la gravedad. Y constituiría un error de hecho por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara credibilidad a ese preciso punto del relato.

“De idéntica manera, la demostración de un determinado acontecimiento fáctico que en principio haya sido prohibido o negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como ciencia o, en términos más precisos, falsear el carácter científico de aquella.

“Así, si un juez le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue empíricamente objeto de refutación (y, por lo tanto, descartado como tal), también podrá incurrir en un falso raciocinio en la valoración de la prueba.

“Entonces, la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en científica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio, será dogmática (o metafísica) toda aserción no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o advertir sus fallas por medios empíricos.

“En este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010, rad. 34650, en tanto definió como ley científica «aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal».

“Aclara la Corte que ninguna ley científica tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar, porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino dogma. 

"Será científico todo enunciado que, a pesar de ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda dejar de serlo, pues siempre se habrá de permitir, por medios empíricos, su contrastación.

“En este contexto, en clara alusión a la necesidad de la prueba pericial (Art. 405 de la Ley 906 de 2004), la Sala dejó sentado .

“Así, verbigracia, para demostrar que al ser lanzado desde un piso elevado el cuerpo de la víctima cayó velozmente y sufrió un fuerte impacto contra el piso, no será necesario presentar a un físico para que explique la ley de la gravedad.

“De esta manera debe entenderse lo que se manifestó en el fallo 42631 en el sentido de que “no será necesario acreditar en el juicio la ley científica de amplia tradición y divulgación (por ejemplo: las de la física no cuántica, las de la termodinámica, el principio de Arquímedes, etcétera”).

“En síntesis, frente a la base técnico científica del dictamen pericial se tiene lo siguiente:

(i).- la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”;

(ii).- el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique suficientemente la base “técnico-científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” —en sentido estricto—, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera;

(iii).- el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” –preponderancia- que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia;

(iv).- cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004;

(v).- lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y

(vi).- en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte adversativo, del que es expresión la regulación del interrogatorio al experto, prevista en los artículos 417 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

“Finalmente, debe resaltarse que la explicación suficiente de la base “técnico-científica” del dictamen adquiere mayor relevancia cuando:

(i).- la opinión se soporta en áreas del conocimiento poco difundidas,

(ii).- frente a las mismas no existen consensos consolidados,

(iii).- los procedimientos que sirven de soporte a la conclusión no están suficientemente estandarizados, etcétera.

“Esto se compagina con lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004 sobre los requisitos para la admisión de “publicaciones científicas y prueba novel”.

“Así, aunque los peritos tienen el deber de explicar este aspecto, lo que se traduce en la obligación de la parte de incluirlo en el interrogatorio (Art. 417, numerales 4, 5 y 6), en cada caso debe evaluarse la incidencia de las omisiones que se presenten sobre el particular, sin perder de vista que es imperioso que las partes y los jueces comprendan y acaten la respectiva reglamentación legal.

La base fáctica del dictamen

"Aunque no se descarta que un experto comparezca al juicio oral con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas “técnico-científicas”, para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que el perito emita su opinión frente a un determinado aspecto fáctico.

“La base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión. Por ejemplo:

(i).- la presencia y ubicación de las heridas en el cuerpo de la víctima pueden ser insumos suficientes para que el médico legista explique la causa de la muerte;

(ii).- la localización de la víctima para cuando fue atropellada por un automotor, la ubicación final del cuerpo, las características del rodante, la extensión de la huella de frenada, etcétera, le pueden permitir a un físico calcular la velocidad que el procesado le imprimía al automotor en los momentos previos al accidente;

(iii).- las reacciones de la persona sometida a un evento traumático pueden resultar útiles para que el experto en la respectiva disciplina dictamine sobre las afectaciones de orden psíquico derivadas de la conducta punible; etcétera.

“La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente[14], como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte.

“Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión.

“En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”.

“Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor.

“En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004: “Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados o contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia[15]”. 

“En los dos ejemplos anteriores, la parte contra la que se aduce el dictamen tendría la oportunidad de ejercer la contradicción y la confrontación frente a las pruebas destinadas para demostrar la base fáctica del dictamen. 

"Si el perito percibió directamente esos hechos o datos, podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad, tal y como se indicará en el apartado 6.4. Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas (testimonios, documentos, etcétera), las mismas deben practicarse con apego al debido proceso.

“El dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, 07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para su práctica o incorporación.

“Así, por ejemplo, el experto en física no podría dictaminar sobre la velocidad de un vehículo involucrado en un accidente de tránsito en el que haya fallecido una persona, si los fundamentos factuales del concepto están soportados en evidencia inadmisible (declaraciones anónimas, pruebas excluidas por haber sido obtenidas con violación de derechos fundamentales, etcétera).

“De lo contrario, el dictamen pericial podría ser utilizado como un mecanismo subrepticio para incorporar pruebas en contravía del ordenamiento jurídico, o, visto de otra manera, para demostrar algunos elementos estructurales del tema de prueba con medios de conocimiento violatorios del debido proceso.

“Con frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen pericial recae sobre la declaración de un menor de edad (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras).

“En estos eventos, pueden presentarse variables como las siguientes:

(i).- si el niño declara  en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga sobre esa versión[16];

(ii).- cuando ello sucede, no se discute que la versión del menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la sentencia;

(iii).- la opinión del experto puede referirse a una declaración rendida por el niño por fuera del juicio oral (ídem); y

(iv).- si la parte pretende que esa versión sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporación con apego a las reglas de la prueba testimonial, que serán analizadas en el numeral 6.3.

“Finalmente, es posible que la base fáctica del dictamen no coincida con los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por ejemplo, con ciertas evaluaciones psicológicas orientadas a demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan historias clínicas, se practican entrevistas, etcétera.

“Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio es la opinión del experto, no es necesario incorporar como prueba las historias clínicas y la otra información destinada a esos fines.

“Sin embargo, esos datos deben ser descubiertos oportunamente, para que la contraparte tenga la ocasión de utilizarlos en el contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del perito, la solidez del dictamen, etcétera.

“Lo anterior gira en torno a la idea de que los expertos utilizan ese tipo de información para tomar decisiones relevantes en su práctica cotidiana, como sucede con los médicos que diagnostican y resuelven sobre los procedimientos procedentes a partir de las historias clínicas elaboradas por otros colegas[17]. De tiempo atrás esta Corporación consideró que este criterio se aviene al sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920).

“No obstante, debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que serán analizados en el próximo apartado.

“En síntesis, frente a la base fáctica del dictamen, cabe resaltar lo siguiente:

(i).- salvo que el perito sea llevado a juicio con el único propósito de explicar unas determinadas reglas “técnico-científicas”, para que el Juez las aplique a una específica realidad fáctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos hechos en particular;

(ii).- la base fáctica del dictamen puede coincidir con hechos que integren el tema de prueba;

(iii).- la base fáctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando este ha tenido conocimiento “personal y directo” de la misma, como sucede con las observaciones que hace el médico legista en el cadáver de la víctima, a partir de las cuales emite su opinión sobre la causa de la muerte;

(iv).- también puede demostrarse con las pruebas legalmente practicadas en el juicio oral;

(v).- el dictamen pericial no puede convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del debido proceso;

(vi).- cuando el dictamen recae sobre una declaración atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte pretende que la misma sea valorada como soporte de su “teoría del caso”, no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, también debe solicitar la incorporación de la declaración anterior al juicio oral, según las reglas del debido proceso”.

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[1] Negrillas fuera del texto original.

[2] En lo demás son sustancialmente diferentes, principalmente porque las máximas de la experiencia son inferidas de la observación de fenómenos cotidianos, lo que implica su aceptación generalizada en un determinado ámbito socio cultural, mientras que las otras reglas tienen origen científico, en cuando son producto de estudios en el ámbito de disciplinas especializadas, lo que justifica, precisamente, que el perito deba comparecer al juicio oral a hacer las respectivas explicaciones.

[3] CSJ AP6371, 27 Sep. 2017, rad. 46540.

[4] Ibídem.

[5] Ibídem.

[6] Ibídem.

[7] CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485.

[8] CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411.

[9] CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710.

[10] CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559.

[11] Popper, Karl R., ‘Ciencia, problemas, objetivos, responsabilidades’, conferencia de 17 de abril de 1963, en Popper, Karl R., El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad, Paidós, Barcelona, 2005, p. 123.

[12] Ibídem.

[13] Ibídem.

[14] A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol.

[15] Negrillas fuera del texto original.

[16] Tal y como se indicó en el numeral 6.2.2, el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 consagra la posibilidad de que el dictamen se rinda en el juicio, lo que adquiere mayor relevancia cuando el perito debe basarse en información suministrada en ese escenario procesal.

[17] Chiesa A. Ernesto, Tratado de Derecho Probatorio. Luiggi Abraham Ed., 2005. Pág. 495 y siguientes