Prueba de Referencia.- Reseña dogmática.- Marco temático
La
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 2 de julio de 2014, Rad.
34131, se refirió a la prueba de referencia. Al respecto,
dijo:
“En relación con el tema de la prueba de referencia,
cabe señalar, conforme ha sido reseñado por la Sala (Cfr. CSJ SP. 9 oct. 2013, rad.
36518), la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en
el esquema penal acusatorio previsto en
“Estas exigencias
surgen de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que aluden
los artículos 377, 378 y 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, los
cuales a su vez, desarrollan los principios rectores de que tratan los
artículos 15, 16 y 18 ejusdem, cuya consagración deviene, de igual modo, del precepto
constitucional definido por numeral 4º del artículo 2° del Acto Legislativo No.
3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un juicio público, oral,
con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y rodeado de todas
las garantías.
“En relación con el
principio de contradicción la jurisprudencia ha indicado que la
garantía de controversia no resulta satisfecha con la sola posibilidad de que
la parte pueda rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada,
sino que se requiere, para garantizar plenamente la operancia de este derecho,
brindar la oportunidad a la parte contra
quien se aduce la prueba, de contrainterrogar
al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16
de
“Además
de satisfacer los principios en mención, precisa la jurisprudencia de la Corte
(Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773), la declaración debe cumplir también la
exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de
“Significa lo anterior que, por regla general en el sistema procesal penal de que trata la Ley 906 de 2004, para que una declaración pueda ser considerada en el fallo como sustento del mismo debe reunir al menos los siguientes requisitos:
(i).- practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento,
(ii).- garantizarse el derecho a la confrontación, y
(iii).- el testigo debe referir
aspectos que haya observado o percibido en forma directa.
“Excepcionalmente el ordenamiento procesal
permite que el sentenciador considere, como soporte del fallo, pruebas
practicadas por fuera del juicio oral, como así sucede con las de carácter
anticipado (art. 284), y las de referencia (arts. 437 y ss. ejsudem).
“Ahora bien, sobre dicho particular cabe
señalar que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, establece que
“Se considera como prueba de referencia toda
declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o
excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo,
las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del
debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
“Significa esto, conforme ha sido advertido por la Corte, (Cfr.
CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477), que los elementos de la prueba de
referencia son
(i).- una declaración realizada por una
persona por fuera del juicio oral;
(ii).- que verse sobre aspectos que en
forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir;
(iii).- que exista un medio o modo de
prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que
informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y;
(iv).- que la verdad que se pretende
probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como
por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de intervención, las
circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la naturaleza o
extensión del daño causado, entre otros aspectos).
“La prueba de referencia se refiere entonces,
ha sido dicho (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio de
convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al
proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con
el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo
por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que
obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de
inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su
fuerza demostrativa resulta menguada.
Agregó en referido pronunciamiento,
“Es por lo anterior que
la prueba de referencia, no sólo se enfrentará a inconvenientes sobre el poder
suasorio, sino a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo
que atañe a los principios que regulan la práctica de los medios de convicción
en el juicio, de allí que su admisibilidad se torne inusual, exista una
cláusula de exclusión de este medio de convicción, se haya establecido una
tarifa legal negativa, artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y el legislador en su
artículo 438 ibídem regule las situaciones en las que pueda permitirse una
prueba que no ha sido practicada en presencia del juez de conocimiento en el
escenario propio del juicio.
“De modo que, según ha sido indicado por la
Sala, la excepcionalidad de la prueba de
referencia se fundamenta precisamente en su poca confiabilidad, como en tal
sentido ha sido puesto de presente por la doctrina[1], pues
los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores,
por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad
de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal
del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria,
sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su
consistencia probatoria.
“En
su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de
justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por
circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su
declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en
forma absoluta.
“De
todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso
segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido
oportunidad de expresarlo
“Así, como sucede con
cualquier otra prueba para que pueda ser apreciada en el juicio oral, es claro
que en materia de admisibilidad de la prueba de
referencia también rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se
acogerán aquellas que se encuentran incluidas en las previsiones del artículo
438 de
“Según esta disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
(a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
(b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
(c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
(d) ha fallecido.
"También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos y; por último, con ocasión de la puesta en vigencia de la Ley 1652 de 2013
(e) cuando el
declarante es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del
Código Penal, al igual que los definidos en los artículos 138 (acceso carnal
violento en persona protegida), 139 (actos sexuales violentos en persona
protegida), 141 (prostitución forzada o esclavitud sexual), 188 A (trata de
personas), 188C (tráfico de niños, niñas y adolescentes) y 188 D (uso de
menores de edad para la comisión de delitos), del mismo código.
“En relación con
el aludido literal b) del precepto en comento, cuando el testigo es víctima de
situaciones o eventos similares a los delitos
de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho que con tal
disposición el legislador introdujo una excepción residual de carácter
discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión
de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se
esté frente a eventos similares.
Al
efecto cabe denotar que en la mencionada providencia del 6 de marzo de 2008,
precisó:
“La
expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas
a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque
participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo,
que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como
testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza
mayor, que no puedan ser racionalmente
superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o
su imposibilidad de localización.
“La
primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está
disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la
voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos
excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los
demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad
del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de
confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los
registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a
casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que
justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza
eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia
por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la
excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser
utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
“Asimismo, la
jurisprudencia de esta Sala (Cfr. entre
otras, CSJ. AP 11 dic. 2013, rad. 40239; CSJ AP 28 ag. 2013, rad. 41764; CSJ.
AP. 28 sep. 2011, rad. 34235; CSJ. SP. 21
oct. 2009, rad. 31001; CSJ. SP 9 nov. 2006, rad. 25738), se ha orientado por
señalar que las entrevistas y demás actos afines de investigación, además de
servir como instrumento para refrescar la memoria del testigo (art. 392.d de la
Ley 906 de 2004), cuando debido al transcurso del tiempo hay algún aspecto de
la facticidad que no recuerda cómo lo apreció en su momento, o impugnar su
credibilidad cuando se observan contradicciones entre lo que dice en el juicio
oral y lo que dijo antes (artículos 347, 393,b, 403.4, 440 ejusdem), son susceptibles de que sean
ponderadas o apreciadas en sus contenidos, siempre que el derecho de defensa en
sus componentes de confrontación y contradicción se mantenga intacto en el
juicio oral, de modo que las partes e intervinientes cuenten con la posibilidad
y oportunidad de formularle al testigo el contrainterrogatorio que estimen
pertinente.
Al efecto, en el
referido pronunciamiento del 28 de
agosto de 2013, la Corte indicó:
“Ahora
bien, aún cuando a esta Colegiatura, a riesgo de desconocer el principio de
limitación, le fuera dado interpretar que el razonamiento del impugnante se
centra en la ausencia de contrainterrogatorio en la práctica de la entrevista y
la prohibición de apreciarla como prueba, dígase que dicho asunto se resuelve
en punto de la garantía de la
confrontación, la cual se activa, en este caso, ante la pretensión de las
partes de traer al juicio una manifestación anterior; dicha garantía comprende
el derecho del acusado a hacer comparecer a los testigos, estar frente a frente
con los que lo acusan, formularles preguntas y controlar la práctica de la
prueba (artículo 29 de
“Con respecto al tema del derecho a la confrontación,
cabe señalar que si bien encuentra algunos puntos que le son comunes al derecho
de contradicción, resulta claro que aquél ostenta naturaleza y alcance diverso
de éste en cuanto tiene una cobertura mayor[3], pues
mientras la contradicción dice relación con el derecho que las partes tienen de
conocer y controvertir las pruebas que la otra pretenda aducir en el trámite
judicial, así como a intervenir en su formación, sea de manera anticipada o en
el juicio oral (art. 15), el derecho a la confrontación se halla íntimamente
vinculado con el derecho a la presunción de inocencia, es exclusivo del
imputado, en tanto garantía judicial mínima reconocida por los instrumentos
internacionales de derechos humanos[4].
“Dicha garantía,
indefectiblemente ha de ser respetada en todo momento en el curso del proceso
judicial, de modo que el sujeto pasivo de la acción penal, si lo desea, puede
exigir que, salvo determinadas excepciones normativamente establecidas que
involucran la necesidad de proteger otros derechos igualmente importantes[5], se le dé
la posibilidad de tener frente a frente a quienes le acusan, a fin de
interrogarlos en audiencia, sea directamente o por conducto de su defensor, y a
obtener la comparecencia ante el órgano jurisdicente de los testigos de cargo y
de descargo, aun por medios coercitivos (art. 8 literal k).
“Debe la Corte
señalar, no obstante, que si bien la incorporación del testimonio de referencia
de suyo comporta la inaplicación del
principio de inmediación al no permitirle al juez de conocimiento presenciar
directamente la recepción de la declaración del testigo o del perito en orden a
establecer su credibilidad y mérito persuasivo, así como el desconocimiento del
derecho de contradicción en cuanto
impide al acusado la posibilidad de contrainterrogar al testigo y someter a cuestionamiento
su dicho, ha de reconocerse que la presentación en el juicio oral de
declaraciones obtenidas por fuera de éste, no en todos los casos lesiona el
derecho de confrontación.
“Para que dicha garantía no aparezca conculcada, resulta indispensable que se acredite la existencia de un motivo legalmente previsto que justifique la no concurrencia del testigo de cargo al juicio oral, que se le respete al acusado el derecho de defensa dándole la oportunidad de controvertir en forma adecuada y suficiente su dicho mediante el ejercicio del contrainterrogatorio a quien trasmite el conocimiento en el debate público, aportar pruebas de refutación y, además, que no se trate de la única fuente de conocimiento en que se apoye la decisión de condena (art. 381), sino que ésta se funde también en otras válidamente practicadas en el juicio oral”.
[1] Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en
recibir como evidencia una declaración que se hizo por fuera de la vista o
juicio en el que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es
verdadera.” Y acota que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “…
explica ya la razón de ser de la regla general de exclusión de la prueba de
referencia: que la parte afectada o perjudicada con la declaración no ha tenido
oportunidad de confrontarse con el declarante… se excluye la prueba de
referencia por su falta de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por
ninguna otra consideración [es decir] no tiene las garantías de confiabilidad
de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el
propio tribunal en el que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii)
frente a la parte perjudicada por la declaración, iv) frente al juzgador que ha
de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las
partes que tengan a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II,
Publicaciones JTS, primera edición, 2005, páginas 565-566.
[2] Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773,
entre otras.
[3] Nótese cómo el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “En
el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento” (se destaca).
[4] Al efecto
el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que toda persona acusada
de un delito, tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo y a obtener la comparecencia de los de descargo y a que éstos sean
interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo.
De igual modo, el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972,
reconoce el derecho de todo acusado a interrogar a los testigos presentes en el
Tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Asimismo, el artículo 6, numeral 3, literal d,
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, prevé que todo acusado tiene, como
mínimo, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren
en cu contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que
declaren en su favor, en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan
en su contra.
[5] Como así
acontece en el caso de los testimonios de menores de edad que han sido víctimas
de delitos contra la libertad sexual
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