Delito de Concusión.- Análisis dogmático
La
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de octubre de 2014, Rad.
34282 y sentencia del 7 de noviembre de 2012 Rad. 39395, se refirió al delito
de Concusión. Al respecto, en la 34282 dijo:
Análisis dogmático.
Por
la claridad con que la Sala de Instrucción abordó la referencia dogmática y el
trato jurisprudencial de este tipo penal, se transcribirá lo que en la
resolución de acusación se plasmó al respecto:
“El
diseño del tipo delictivo exige la concurrencia de los siguientes elementos: (a)
Sujeto activo calificado, el servidor público; (b) el abuso del cargo o de las
atribuciones; (c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir
o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y (d) relación de causalidad
entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o
la utilidad indebidos.
a.-
El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus
funciones. Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales
concernientes a la organización, estructura y
funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o
solicita a alguien dar o prometer una cosa.
“La
arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso
en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la
competencia funcional del agente[1],
posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa
sufrida por la administración pública. En suma, es susceptible de realización
por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con
las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma[2].
“Cualquiera
que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del
elemento subjetivo predicable de la víctima, el “Metus Publicae Potestatis” que
lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a
pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder
público.
“Si
el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente
que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir
los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración[3].
“La
condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la
conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar
temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc.
b.-
Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es
ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el
proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u
omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas.
Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una
forma precisa de hacerlo.
“Inducir
es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe
determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna
cosa.[4]
“Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder.
"En la
inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va
oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto
pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido,
puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente.
“Ello
no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos
rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración
pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o
solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando
en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad[5].
“Para
su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause,
o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o
mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o
solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto
pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente[6]
.
“c.-
El elemento material de la concusión esta representado por la promesa o la
entrega de dinero o cualquier otra utilidad. Como es un delito de conducta
alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades.
“Por
promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la
utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título.
“No
interesa la forma como se haga y si constituye por si misma un negocio ilícito,
pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal.[7]
“Tanto
la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio
funcionario o a un tercero, particular o servidor público.
“Igualmente se ha advertido
por la jurisprudencia de esta Sala que para cometer el delito de concusión es presupuesto
indispensable que pueda deducirse, además de los elementos referidos, el abuso
del cargo o de sus funciones. A este respecto, se ha dicho (CSJ SP, 3 jun 2009,
rad. 29769):
“Como lo viene enseñando la jurisprudencia de la Sala, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa.
"El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de
estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de
que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad
del actor.
“Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y
significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino
igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien
jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del
constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto
cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura,
derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y
ausencia de transparencia dentro de los coasociados[8]. (destaca la Sala).
De otra parte en la Sentencia del 7 de noviembre de
2012, Rad. 39395, dijo:
“Ahora bien, en el caso que
ocupa la atención de
“En torno al verbo solicitar, que hace parte de la
descripción típica del comportamiento,
“(La solicitud) puede ir acompañada de fuerza física o
moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por
engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o
amenazas (inducción).”[10]
En otra oportunidad indicó:
“Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda
expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos.
No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del
funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el
ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.
“Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”[11]
[1] BERNAL PINZÓN Jesús, delitos contra a administración pública p. 61.
[2] Radicado No. 29769 del 3 de junio de 2009.
[3] Radicado No. 21961 del 22 de septiembre de 2004.
[4] C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 18.798 del 12-2-02
[5]
C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 15910 del 19 de XII-01
[6]
Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011.
[7]
BERNAL PINZÓN JESÚS, Delitos contra la administración pública, p.72.
[8] Entre otros, rad. 15910 del 19
de diciembre de 2001.
[9] Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad.
23732.
[10] Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de marzo de 2007. Rad.
23732.
[11] Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. Fallo de 10 de septiembre de 2003. Rad.
18056.
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