Nueva audiencia de control de legalidad, cuando la defensa se abstuvo de intervenir en la del art.237

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia de Tutela del 11 de diciembre de 2020, Rad. 114167, se refirió a la audiencia de control de legalidad del art. 238 de la Ley 906/2004, en el evento en que la defensa no fue convocado, no pudo intervenir o se abstuvo de intervenir en la audiencia de control de legalidad posterior del artículo 237. Al respecto, dijo:

 

“B.F.R.P. cuestiona, a través de apoderado, que la magistrada de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no lo convocó a la audiencia del 6 de octubre de 2020, en la que se llevó a cabo un «control posterior a resultados de interceptación telefónica», diligencia que fue solicitada por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en el proceso radicado bajo el No. 2020-00106, adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.

 

“Afirma el apoderado del demandante, en sustento de la petición de tutela, que su no convocatoria a la diligencia preliminar afectó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten a su prohijado, pues no se le permitió «participar en ella y controvertir la actuación del ente fiscal», desconociendo con su proceder lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-025 y C-151 de 2009, máxime que de tal actuación se enteró solo hasta el 21 de octubre del presente año.

 

“En ese orden, considera la Sala que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se invoca la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, contempladas en el artículo 29 de la Constitución Política.

 

“Además, la demanda de tutela se presentó en un término razonable, -dado que la audiencia atacada data del 6 de octubre del año en curso-, con lo que se cumple el presupuesto de la inmediatez. También, se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela.

 

“No obstante, aunque se hallen satisfechas las enunciadas condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales advierte la Sala, que el presupuesto de la subsidiariedad no se verifica en el caso y acarrea la improcedencia del amparo, toda vez que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, para la protección de sus garantías.

 

“En ese sentido, el art. 238 de la Ley 906 de 2004 permite, para los casos en que la defensa no intervenga en la diligencia preliminar de control de legalidad posterior a la que se refiere el apartado 237 ejusdem, elevar solicitud de realización de una nueva audiencia preliminar para buscar allí la exclusión de las evidencias obtenidas; lo que puede postular, de igual manera, en la audiencia preparatoria.  Dice al respecto el canon en cita:

 

“ARTÍCULO 238. INIMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.

 

“De igual manera, en la providencia CSJ STP17580 -2017, Rad. 94744 esta Sala, al analizar un caso similar al que acá se debate[1], señaló que:

 

“El juez de control de garantías, como director del proceso en la fase preliminar a su cargo, pero además «por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal» (C-210/07) debe ponderar y armonizar los derechos en conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales.

“Como se dijo, al llevar a cabo labores de búsqueda selectiva en bases de datos, la fiscalía puede acceder a información confidencial referida al indiciado o imputado. Es posible, que por razón de la obtención de datos contenidos en sistemas de información se puedan afectar derechos fundamentales de su titular.

 

“Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004).

 

“Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar. Por tal razón, el propósito para el cual puede acudir el indiciado o su defensa a la diligencia, es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem) [2]. (Negrilla fuera de texto).

 

“De ahí que, el objeto de la diligencia de control de legalidad posterior que se adelanta a la luz del art. 237 de la Ley 906 de 2004[3] es la de verificar «la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado» y lo que puede pretender la defensa al participar en esa audiencia es la exclusión de los medios de convicción obtenidos por la Fiscalía.

 

“Por ende, para el caso concreto no es, exclusivamente, la vista en la que se desarrolló el «control posterior a resultados de interceptación telefónica» la única oportunidad para obtener la exclusión de los EMP obtenidos, como parece entenderlo el accionante, pues como se dijo en precedencia, aún puede el defensor de B.F.R.P.

 

(i).- solicitar la realización de una nueva audiencia preliminar con ese mismo fin o

 

(ii).- invocar la exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos en esa diligencia preliminar, en el marco de la audiencia preparatoria, siempre y cuando, ha de aclararse, demuestre su ilegalidad (arts. 359 y 360 de la Ley 906 de 2004)”.

 

“Por lo expuesto y ante la prevalencia del requisito de subsidiariedad de la tutela, no es posible que el juez de amparo analice el fondo del asunto.  En esas condiciones, la vigencia de mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso penal deriva en la improcedencia del amparo constitucional invocado por el demandante”.

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[1] En la que no se permitió al indiciado participar en la audiencia de búsqueda selectiva en bases de datos.

[2] En la providencia CSJSTP17580 -2017, Rad. 94744.

[3] ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR.  Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.