Delito de Soborno en la actuación penal.- Análisis Dogmático y Marco Conceptual
La
Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en auto del 25 de abril de 2018, Rad. 48328,
se refirió al delito de soborno en la actuación penal. Al respecto, dijo:
“(…) conviene señalar que el tipo de soborno en
la actuación penal previsto en el artículo 444A del Estatuto Punitivo, desde el
punto de vista dogmático, es de sujeto activo monosubjetivo, en tanto que puede
ser realizado por una sola persona.
“Así mismo, frente a la calidad del actor, como
lo adujo el Tribunal, es de sujeto activo indeterminado, por cuanto no exige
ninguna condición especial para ejecutar la acción descrita en el tipo.
“A su vez, el tipo en cita es mono ofensivo, por cuanto se enfoca en salvaguardar el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia como por igual lo indicó el ad quem.
"Así mismo, es
tanto de conducta instantánea, porque se agota en un solo momento, como de peligro,
toda vez que basta la amenaza al bien jurídico en cita, para que se pueda predicar
su consumación.
“Igualmente, conforme lo dijo el juzgador de
segundo grado, es de mera conducta, por cuanto no exige que el testigo de un
hecho delictivo efectivamente se haya abstenido de concurrir a declarar, falte
a la verdad o la calle total o parcialmente, toda vez que basta que se le haga
entrega de dinero o de otra utilidad o de ambas cosas, o que se le prometa una
de ellas o las dos, sin importar la proporción individual de cada una.
“Además, cabe señalar que cuanto como
consecuencia de la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad se consigue
que el sobornado rinda testimonio alterando la verdad en razón del acuerdo que ha
existido con el sobornante, en este último además concurre la condición de
determinador del delito de falso testimonio y en aquél la de autor del mismo.
“Es decir, en el supuesto que se viene de
señalar, respecto del sobornante, se presenta un concurso material de delitos
de soborno en la actuación penal en calidad de autor y de determinador de la
conducta punible de falso testimonio.
“De otra parte, como el tipo de soborno en la actuación penal es de conducta alternativa, como igual lo indicó el Tribunal, es decir, entregar o prometer dinero u otra utilidad, respecto de lo primero no importa la clase de bien que se transmite al testigo, como tampoco el modo o los medios empleados.
"Por su parte, la promesa debe ser concreta, así que basta
que se entienda de qué se trata, la cual a su vez debe tener la capacidad de alterar
la voluntad del testigo para que se abstenga de declarar o para que falsee su
versión.
“Cabe anotar que quedan excluidos medios
distintos a la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad para poder
predicar el delito de soborno en la actuación penal, tales como las meras
peticiones o los ruegos o súplicas, pues en esos eventos, de llegarse a
comprobar que ello tiene relación directa con que el testigo haya falseado su
declaración, se estará en la condición de determinador del delito de falso testimonio.
“También quedan excluidas las amenazas para que
se rinda testimonio en oposición de lo realmente conocido, pues en este caso se
tratará del delito de amenazas a testigo previsto en el artículo 454A del
Código Penal.
“De otra parte, el tipo de soborno en la
actuación penal prevé un elemento subjetivo simple, pues exclusivamente se hace
referencia a obtener provecho para sí o para un tercero.
“En cuanto a su estructura, es un tipo básico,
si se tiene en cuenta que no remite a otro; compuesto, ya que se refiere tanto a
varios verbos (entregar o prometer dinero u otra utilidad) como a múltiples comportamientos
(abstenerse de concurrir a declarar, faltar a la verdad o callarla total o
parcialmente), de manera que con cualquiera de lo primero, en unión de lo de lo
segundo, se reputa consumado.
“De otra parte, conviene indicar que la expresión
“hecho delictivo” a que se refiere el artículo 444A del Código Penal al
describir el ilícito de soborno en la actuación judicial, no es equivalente a
conducta punible como a priori pudiera interpretarse.
“Al respecto recuérdese que la expresión “hecho
delictivo” se emplea en el artículo 444A del Código Penal para señalar aquello
de lo que se es testigo, como lo refiere el fallador plural.
“Ahora, si testigo es “la persona que da
testimonio de una cosa o lo atestigua”[1], en materia penal ello
hace referencia a la persona que relata oficialmente lo ocurrido o sucedido
jurídicamente relevante para dicha especialidad, lo cual es muy amplio, como en
adelante se verá.
“Entonces, como de lo que se trata con la prueba
testimonial —como con cualquier otro medio de conocimiento— es de reconstruir lo
sucedido jurídicamente relevante, de esto se sigue que la expresión hecho
delictivo se refiere a todos los aspectos inherentes a ese contexto, como lo
refirió el ad quem.
“Por tanto, entender restringidamente que cuando
se indica en el artículo 444A del Estatuto Punitivo que la entrega o promesa de
dinero u otra utilidad se limita a la que se hace a la persona que solo fue
testigo de una “conducta punible”, conduce a reducir el alcance de la expresión
“hecho delictivo”, con lo cual de paso se dejaría de sancionar el soborno a
testigos en la actuación penal que eventualmente declaren sobre aspectos que no
se relacionan directamente con ésta.
“Piénsese, por ejemplo, en el evento en que se
investigue un delito sexual en donde el ofendido sea un infante y el interés en
el testigo se cifre en indagar acerca de la actitud pasada del procesado frente
a los menores de edad, caso en el cual, de equipararse la expresión hecho
delictivo a la de conducta punible, de suyo sería incontrastable que el testigo
no lo fue de tal ilícito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
“Es más, hay prueba en general y testimonial en
particular, que ni siquiera está orientada a la demostración del acontecimiento
jurídicamente relevante, sino que se dirige a respaldar o desvirtuar la
credibilidad de un declarante, de donde se sigue que si la expresión hecho
delictivo se agotara con la de conducta punible, haría más remoto predicar el delito
de soborno en la actuación penal, a pesar de que estuviera demostrada la
entrega o promesa de dinero u otra utilidad para que el deponente falseara su
dicho con el propósito de demeritar lo expresado por otro, de manera que así
sucesivamente la casuística se hace interminable.
“Es más, basta remitirse a la normatividad procesal
penal para confirmar que la expresión “hecho delictivo” no es equivalente a “conducta
punible”, si se tiene en cuenta que el artículo 372 de la Ley 906 de 2004
establece que “las pruebas [incluida la testimonial, por supuesto,] tienen como
fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias materia del
juicio y los de la responsabilidad penal del acusado”.
“A su turno, el artículo 373 de la Ley 906 prevé
que “los hechos y circunstancias de
interés en la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de
los medios establecidos en este Código”, valga decir, los señalados en el
artículo 382 ídem, entre los cuales se halla “la prueba testimonial”, mientras
que el artículo 392 ibídem hace referencia a que al interrogar al testigo “toda
pregunta versará sobre hechos
específicos” y el artículo 375 ejusdem indica que “el medio de prueba deber[á]
referirse, directa o indirectamente, a los
hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y
sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del
acusado… [o] para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.
“Pero no solo a partir de la Ley 906 de 2004 se
logra arribar a la conclusión de que la expresión hecho delictivo no es
equivalente a la de conducta punible, sino que la Ley 600 de 2000 también conduce
a esa misma deducción, toda vez que en su artículo 237 prevé que “los elementos
constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las
causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la
responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse
con cualquier medio probatorio”, dentro de los cuales está la prueba
testimonial, según lo señala en el artículo 233 ídem.
“Igualmente, lo que se viene de indicar se constata
al revisar el contenido del artículo 235 de la Ley 600 de 2000, por cuanto allí
se hace referencia a que se rechazarán “las pruebas que no conduzcan a
establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso”.
“Así mismo, si se repara que en el artículo 276 de
la Ley 600 se consagra que dentro de las reglas para recibir el testimonio está
la relativa a que una vez se le “informe sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de declaración…
se le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos… [pero
además,] el funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se
limiten a los hechos que tengan relación
con el objeto de la investigación”, de esto por igual se sigue que la
expresión “hecho delictivo” a que se refiere el artículo 444A del Código Penal,
para referirse a de lo que se es testigo en una actuación penal, no se limita a
lo relacionado con la conducta punible.
“Como se puede evidenciar, en las normas
procesales que se traen —tanto de la Ley 600 como de la 906— la mención a la
expresión “conducta punible” tan solo constituye uno de los aspectos que se
pueden conocer a través de la prueba testimonial, mas no el único.
“Resulta necesario añadir, en concordancia y
complemento con lo que se viene de señalar y siguiendo la misma línea de
pensamiento del Tribunal, que como el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 prevé
que “el medio de prueba deberá referirse, directa
o indirectamente, a los hechos o circunstancias”, de esto se sigue que el
testigo también lo puede ser respecto de igual connotación.
“De otra parte, la doctrina ha señalado que “cuando
lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino
la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de
oídas o ex auditu. No existe entonces una representación directa o inmediata,
sino indirecta o mediata del hecho
por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro
representativo de este, a saber: el relato de terceros”[2].
“Por su parte, la Sala[3] se ha referido a este
aspecto en los siguientes términos:
“De otra parte, en el evento simplemente enunciado
por el actor, consistente en censurar el valor probatorio otorgado a los
testigos… por ser de oídas, precísese que por esa sola condición —testigo
de oídas o ex auditu— no podría descartarse una
prueba, pues su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004,
salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria (tarifa
legal negativa), siendo viable apreciarla tal cual se ha venido decantando por
la jurisprudencia (entre
otras, CSJ AP, 21 may. 2009, Rad. 22825):
“[…] aun cuando el testigo de oídas no es de por sí
prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar
especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de
prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de
reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es
imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que
tuvieron directa percepción del suceso; de ahí que en la apreciación del
referido medio de persuasión sea menester establecer:
“Inicialmente, sí se trata de un testigo de
referencia de primer grado o de segundo grado o grados sucesivos, entendiendo
que aquél es quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó
directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, y
éste, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su
turno, había oído a otra, y así sucesivamente. Tal exigencia se justifica
porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado
ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que
lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto
de lo afirmado o narrado por el testigo directo[4].
“En segundo término, es preciso que el testigo de
oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo
del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información,
identificándolo con nombre y apellido o con las señas particulares que permitan
individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en
el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que
éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso,
indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte,
enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y
de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la
declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o
que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular
—divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por
intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y
difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica
equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria
a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho[5].
“Y, finalmente, en tercer lugar, también la
jurisprudencia ha señalado que es imperioso establecer las condiciones en que
el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de
esa circunstancia, de modo que sea posible evidenciar que lo referido de modo
indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información
vertida a éste por el cognoscente directo, siendo entonces fundamental para
otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra
clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de
reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto
pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo
indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente
el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración[6].
“En conclusión, el testimonio de oídas se erige
como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los
dos primeros presupuestos, ‘aparece corroborado o respaldado por otros
elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho
por otras personas al testigo’[7], lo cual implica afirmar
que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana
de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso
carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y
legal de inocencia.”
“Así las cosas, la condición de testigo, tanto
en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de 2004, no se reduce a que lo sea
directamente de los hechos que narra, sino que también lo puede ser de manera
indirecta, esto es, refiriendo el relato de terceros, de modo que el tema será
de su poder suasorio y no de su validez.
“En esa medida, cuando en el artículo 444A del
Código penal se alude a la expresión “testigo de un hecho delictivo” se está
haciendo referencia tanto al “directo como al indirecto”, según lo prevé la ley,
la jurisprudencia y la doctrina, como viene de verse, conforme por igual lo
interpretó el juzgador de segundo grado.
“En esa medida, el artículo 444A del Estatuto
Punitivo, no excluye de protección al testigo indirecto, pues de llegarse a esa
comprensión, sería tanto como admitir que es legítimo el soborno del testigo
indirecto, a pesar de que sirva para demostrar, como lo señala el artículo 375
de la ley 906 de 2004, “los hechos o circunstancias de la conducta delictiva”
e, igualmente, otros aspectos en la actuación penal.
“De otra parte, no se requiere de la previa
existencia de una decisión judicial que convoque a declarar a la “persona que
fue testigo de un hecho delictivo” para que se le pueda reputar como tal
(testigo), pues esta condición se adquiere es en razón de la circunstancia de
conocer uno cualquiera de los aspectos que son materia de investigación con
motivo del hecho delictivo, mas no por la convocatoria a que rinda su versión,
de manera que probatoriamente se dilucidará esa condición.
“Así las cosas, la entrega o promesa de dinero u
otra utilidad, bien puede ocurrir con anterioridad a que el testigo sea llamado
a declarar por la respectiva autoridad judicial, pues, de un lado, no debe
perderse de vista que la condición de testigo se adquiere de la circunstancia
de conocer uno cualquiera de los múltiples aspectos que interesan del hecho
delictivo y; de otro, el bien jurídico que se ampara con el delito previsto en
el artículo 444A del Código Penal es la eficaz y recta impartición de justicia,
así que realizado el soborno al testigo para que no rinda su declaración o la
falsee, se atenta efectivamente contra dicho bien jurídico.
“Cabe señalar adicionalmente, que como el artículo 444A del Estatuto Punitivo se refiere al soborno que se produce en la actuación penal, ello ha de entenderse que abarca aquellas en donde se imponente sanciones aflictivas, como las que cursan en la jurisdicción penal ordinaria, la penal militar y penal para adolescentes, etc.”
Marco conceptual.-
Del precedente citado, respecto del delito de soborno se deriva el siguiente marco conceptual:
(a).- es una conducta de sujeto activo monosubjetivo, en tanto que puede ser realizado por una sola persona.
(b).- es una conducta de sujeto activo indeterminado, por cuanto no exige ninguna condición especial para ejecutar la acción descrita en el tipo.
(c).- el tipo en cita es mono ofensivo, por cuanto se enfoca en salvaguardar el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia.
(d).- es tanto de conducta instantánea, porque se agota en un solo momento, como de peligro, toda vez que basta la amenaza al bien jurídico en cita, para que se pueda predicar su consumación.
(e).- es de mera conducta, por cuanto no exige que el testigo de un hecho delictivo efectivamente se haya abstenido de concurrir a declarar, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, toda vez que basta que se le haga entrega de dinero o de otra utilidad o de ambas cosas, o que se le prometa una de ellas o las dos, sin importar la proporción individual de cada una.
(f).- si como consecuencia de la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad se consigue que el sobornado rinda testimonio alterando la verdad en razón del acuerdo que ha existido con el sobornante, en este último además concurre la condición de determinador del delito de falso testimonio y en aquél la de autor del mismo.
(g).- el tipo de soborno en la actuación penal es de conducta alternativa, es decir, entregar o prometer dinero u otra utilidad, pues no importa la clase de bien que se transmite al testigo, como tampoco el modo o los medios empleados.
(h).- la promesa debe ser concreta, así que basta que se entienda de qué se trata, la cual a su vez debe tener la capacidad de alterar la voluntad del testigo para que se abstenga de declarar o para que falsee su versión.
Respecto a lo anterior, surge la pregunta: ¿Cuál es la consecuencia sustancial? cuando la promesa no tiene la capacidad de alterar la voluntad del testigo para que se abstenga de declarar o para que falsee su versión?
(i).- quedan excluidos medios distintos a la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad para poder predicar el delito de soborno en la actuación penal, tales como las meras peticiones o los ruegos o súplicas, pues en esos eventos, de llegarse a comprobar que ello tiene relación directa con que el testigo haya falseado su declaración, se estará en la condición de determinador del delito de falso testimonio.
(j).- También quedan excluidas las amenazas para que se rinda testimonio en oposición de lo realmente conocido, pues en este caso se tratará del delito de amenazas a testigo previsto en el artículo 454A del Código Penal.
(k).- prevé un elemento subjetivo simple, pues exclusivamente se hace referencia a obtener provecho para sí o para un tercero.
(l).- En cuanto a su estructura, es un tipo básico, si se tiene en cuenta que no remite a otro; compuesto, ya que se refiere tanto a varios verbos (entregar o prometer dinero u otra utilidad) como a múltiples comportamientos (abstenerse de concurrir a declarar, faltar a la verdad o callarla total o parcialmente), de manera que con cualquiera de lo primero, en unión de lo de lo segundo, se reputa consumado.
(m).-la expresión “hecho delictivo” a que se refiere el artículo 444A del Código Penal al describir el ilícito de soborno en la actuación judicial, no es equivalente a conducta punible como a priori pudiera interpretarse.
(n).- cuando en el artículo 444A del Código penal se alude a la expresión “testigo de un hecho delictivo” se está haciendo referencia tanto al “directo como al indirecto”, según lo prevé la ley, la jurisprudencia y la doctrina, como viene de verse, conforme por igual lo interpretó el juzgador de segundo grado.
(ñ).- el artículo 444A del Estatuto Punitivo, no excluye de protección al testigo indirecto, pues de llegarse a esa comprensión, sería tanto como admitir que es legítimo el soborno del testigo indirecto.
(o).- no se requiere de la previa existencia de una decisión judicial que convoque a declarar a la “persona que fue testigo de un hecho delictivo” para que se le pueda reputar como tal (testigo)
Así las cosas, la entrega o promesa de dinero u otra utilidad, bien puede ocurrir con anterioridad a que el testigo sea llamado a declarar por la respectiva autoridad judicial
(p).- como el artículo 444A del Estatuto Punitivo se refiere al soborno que se produce en la actuación penal, ha de entenderse que abarca aquellas en donde se imponen sanciones aflictivas, como las que cursan en la jurisdicción penal ordinaria, la penal militar y penal para adolescentes, etc.
germanpabongomez
Kamino a Shambhala
Bogotá, enero 24 de 2021
[1] Diccionario
de la Real Academia Española.
[2] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,
editorial Temis, 2006, tomo II, página 68.
[3] CSJ
AP4708-2017, 24 jul.2017, rad. 48355.
[4]
“Cfr. Sentencias de 2 de
octubre de 2001 y 26 de abril de 2006. Rad. 15286 y 19561, respectivamente.”
[5]
“Cfr. En ambos
sentidos: Climent Duran, CARLOS, “La prueba Penal” “Testigos de referencia”,
pág.
[6]
“Cfr. Sentencia de 5 de
octubre de 2006. Rad. 23960.”
[7]
“Cfr. Sentencia de 18 de
octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de
2001. Rad. 15286 y 5 de octubre de
2006. Rad. 23960.”
Comentarios
Publicar un comentario