De la Congruencia estricta a la moderada, la flexible, la más flexible y, a la congruencia Relajada

 

Conforme al principio de reserva y estricta legalidad procesal, el principio de congruencia con sus componentes personal, fáctico y jurídico se halla descrito en el art. 448 de la Ley 906 de 2004, norma en la cual en lenguaje inequívoco —de prohibición expresa—(Calvete Merchán)[1] se consagra que: “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

 

De la lectura pausada del art. 448, sin mínimas dificultades de interpretación que permitan y conduzcan a efectos de aplicación extensivos o restrictivos, se advierte que en la descripción inequívoca de esa norma, entendida —no como decorado normativo—, sino como exigencia estructural de debido proceso, se consagraron tres componentes de carácter prohibitivos de cara a su aplicación, así:

 

(i).  que el acusado (componente personal) no podrá ser declarado culpable (ii) por hechos que no consten en la acusación (componente fáctico) (iii) ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena (componente de petición expresa de la Fiscalía y componente jurídico).

 

A la descripción del art. 448, con esos componentes de prohibición (donde se consagraron tres (3) No podrá y un (1) Ni podrá), se la ha denominado en lenguaje reiterado de la jurisprudencia como congruencia rígida, pero más allá de la significación lingüística y, sin que esa etiqueta de rígida sea materia de discusión alguna, lo que corresponde asumir, de forma pacífica, sin agregados (sin poner a decir al art. 448 lo que no dice), y sin cercenarlo (sin impedirle prohibir lo que prohíbe), es que la descripción del art. 448 como mandato procesal, ineludible, constituye expresión del principio de reserva estricta y estricta legalidad procesal.

 

En consecuencia, la congruencia estricta constituida como principio[2] del sistema acusatorio colombiano, —así no se halle ubicada como norma rectora—, habida razón de las prohibiciones que comporta es claro que no permite lecturas de interpretación ni de aplicación moderadas, flexibles, más flexibles ni relajadas, sino una lectura única sin excepciones (a diferencia de las que si se consagraban en la Ley 600 de 2000)

 

En otras palabras, hablando en lenguaje controles de legalidad y constitucionalidad de cara a la aplicación de normas procesales y, sin olvidar que el art. 448 en su texto íntegro de componentes personal, fáctico y jurídico fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010[3], con todo respeto, significamos que a la Sala Penal de la Corte con sus precedentes ligados a la finalidad de unificar la jurisprudencia, le corresponde interpretar las normas fijando para los jueces alcances de aplicación acordes con la exequibilidad declarada, pero sin ir menos ni más allá del principio de estricta legalidad procesal, sin hacerle comportar a las normas lo que no especifican en su descripción inequívoca, y sin hacerle comportar a las normas alcances o consecuencias extensivas  (consolidadas en los giros paulatinos del No podrá= al Sí podrá) como, en efecto, ha ocurrido en la evolución del principio de congruencia, el cual de su consagración rígida o estricta se dio el pasó a precedentes que la conciben moderada, luego a una concepción flexible (Arango Giraldo)[4], luego avanzó otra más flexible, hasta terminar con una concepción relajada mediante la cual se fijó como precedente que la petición de absolución del Fiscal no es vinculante para el Juez de conocimiento (43837)[5].

 

I. De la congruencia estricta

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 6 de abril de 2006, Rad. 24668, al respecto, dijo:

 

“Recuérdese que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, contempla el principio de congruencia, al estatuir que, “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

 

Frente al postulado de congruencia se ha dicho[6]:

 

“La Corte no ha dado tregua para encontrar en el principio de congruencia la garantía del derecho a la defensa y la condición de regla estructural del proceso. A este respecto, acerca del núcleo del instituto dijo lo siguiente:

 

“La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí.” [7] (negrillas fuera del texto).

 

“Esta tesis, que realza la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia, evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa.

 

“En efecto, en la misma providencia que se viene de citar se dijo:

 

“Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos (radicación 16.320), concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico.”.

 

“Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica, no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.

 

“Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que, debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

 

“Y bien: “El artículo 448 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”

 

“Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 idem).

 

“Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004).

 

“En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputación fáctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cuál es jurídicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminación al cual renuncia (artículo 33 de la Constitución Política).

 

“Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputación, por lo general coetáneamente con la de control de legalidad de la captura, la fiscalía resulte exonerada de realizar la correcta adecuación de la conducta, máxime tratándose de comportamientos con perfiles y con consecuencias diversas, aún sí corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesión para el bien jurídico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relación con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realización y la lesividad que expresan inciden dramáticamente en los aspectos operacionales de la pena”.

 

“En esas condiciones, se advierte con claridad que nuestro sistema optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que debe ser latente desde el instante en que se formula la imputación, pues, como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en conocimiento del imputado y su defensor.

 

“Por ello, el juzgador al momento de elaborar el correspondiente juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de congruencia, en tratándose de la aceptación de cargos, por acción o por omisión, ocurriendo en los siguientes eventos:

 

1.- Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso. c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad.

 

2.- Por omisión: a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso[8].

 

a). Marco temático de la congruencia estricta

 

De acuerdo con el precedente citado, entre otros[9], se afecta la congruencia estricta, cuando:

 

1. Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación.

 

2. Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación.

 

3. Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación.

 

4. Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

 

5. Cuando se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, “la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253)[10]” (49799)[11].

 

II. De la congruencia moderada

 

La Sala Penal de la Corte, en la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, dijo:

 

“Afirmar que la imputación debe ser fáctica y jurídica quiere decir, entre otras muchas cosas, que debe realizarse una circunstanciada presentación de los hechos, haciendo ver las implicaciones que en el campo de la punibilidad podrían llegar a tener a través del marco fijado en la ley para ellos, única forma de que quede por fuera de toda duda su imputación que, por consiguiente, no puede tratarse de una simple relación de los hechos investigados.

 

“En este sentido no resultan admisibles las imputaciones tácitas o implícitas. Deber del Fiscal, en todos y en cada caso, es establecer un parangón entre el asunto fáctico que es objeto de su valoración y la entidad típica que tiene el mismo, resaltando todos sus contornos y características, esto siempre le va a imponer no solo consultar en forma específica las causales de agravación para el delito concreto, sino además las de mayor punibilidad que podrían concurrir y que, por lo demás, deben quedar identificadas siempre.

 

“En el mismo orden se hace imperioso llamar de nuevo la atención en el sentido de que los cargos no se pueden formular sobre bases inciertas de demostración, si los sistemas procesales que nos han regido siempre fueron exigentes sobre la precisión, exactitud y concreción que debía tenerse en la tipificación de los hechos y sus circunstancias concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y ajustado a los principios que lo fundamentan. 

 

“Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas –cuya materialización se produce una vez sean introducidas en el debate del juicio oral-, no es aceptable que la Fiscalía formule cargos sin contar con elementos probatorios y evidencia física suficientemente seria para edificar una acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su elaboración y conceptualización jurídica, menos aun cuando todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar ratificada o desvirtuada en el juicio oral.

 

“La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad entre la sentencia y los cargos imputados en la acusación, concepto más o menos general y no discutido y sobre el cual existe, en dicha medida conformidad.

 

“No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte, cuál es el elemento jurídico-material condicionante del fallo, esto es, si inexorablemente la acusación señala de manera definitiva sus límites o si ella puede ser susceptible de variación por parte de la Fiscalía, con forzosa incidencia en la sentencia, o si, inclusive, puede el juez apartarse de la acusación y emitir un fallo acorde con lo que determina probado en el debate oral (…)

 

“Es claro que el interrogante comprende la necesidad de dilucidar si aceptar que la Fiscalía pudiera en su intervención en el juicio oral modificar los cargos en detrimento del imputado, comportaría desvirtuar todo el esquema procesal, filosófico y político-criminal en que se funda el sistema acusatorio con desmedro del ejercicio del contradictorio y de la defensa en particular, así como de las garantías de todos los sujetos que participan en el trámite procesal y si sería dable que el Fiscal pudiera distanciarse de la acusación e introducirle variantes de última hora en la intervención oral del juicio que hicieran más gravosa la situación del enjuiciado.

 

“Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento (…)

 

“No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”[12].

 

A su vez, en la sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 38256, dijo:

 

“La norma, que regula el principio de congruencia, exige que esta se presente desde una doble connotación: la fáctica (hechos) y la jurídica (delitos), de tal forma que se vulnera la consonancia cuando se condena (i) por hechos o por delitos distintos a los precisados en la acusación, (ii) por un delito del cual nunca se hizo mención fáctica ni jurídica en la acusación, (iii) por un delito deducido en la acusación, pero el juez deduce una circunstancia  de mayor punibilidad no precisada en aquella, y, (iv) el juez desconoce una circunstancia de atenuación deducida en la acusación (sentencia del 29 de junio de 2006, radicado 24.529).

 

“La consonancia entre acusación y fallo debe estar dada en relación con lo personal —partes e intervinientes—, lo fáctico —hechos y circunstancias— y lo jurídico —modalidad delictiva—, de tal forma que la ausencia de identidad sobre tales aspectos impide proferir fallo de condena y el juzgador no puede extralimitar su actuación más allá de ese marco jurídico y fáctico propuesto por la Fiscalía (sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 25.913).

 

“Como se ha resaltado, por regla general la Ley 906 del 2004 no permite al juzgador fallar por hechos o denominaciones jurídicas distintas de aquellas que fueron objeto de acusación, pero la Corte ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía, lo cual puede hacer siempre y cuando, además de que no se debe desbordar el marco fáctico, se cumplan, en su integridad, las siguientes exigencias:

 

·        Es necesario que la Fiscalía así lo solicite de manera expresa.

·        La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género.

·        El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad.

·        La nueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación.

·        No debe afectar los derechos de partes e intervinientes (sentencias del 27 de julio de 2007, radicado 26.468, y del 3 de junio de 2009, radicado 28.649; auto del 7 de abril de 2011, radicado 35.179)[13].

 

a). Marco temático de la congruencia moderada

 

De acuerdo, con los precedentes en cita, entre otros[14] la congruencia moderada que como evento permite condenar al acusado por delito distinto, obedece a los siguientes eventualidad de condenar por delito distinto al acusado límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.

 

III. De la congruencia flexible

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad, 48253, al respecto dijo:

 

“En efecto, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 prevé que «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

“En ese orden y, en principio, el Juzgador no está legalmente facultado para proferir condena por un delito distinto de aquél por el cual se acusó al enjuiciado, como tampoco por una conducta delictiva por la cual, aunque sea objeto de la acusación, la Fiscalía no haya pedido de manera expresa la condena.

 

“Pero esa regla no es absoluta y admite excepciones. La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»[15].

 

“Aun cuando la Corporación inicialmente sostuvo que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta[16].

 

“Menos cuando es la propia Fiscalía la que con estricta sujeción al debate probatorio solicita condena por un delito del mismo género y menor entidad, pues, se insiste, la congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino como garantía en cuanto a que el proceso transita alrededor de un eje conceptual factico-jurídico, que sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como una atadura irreductible, merced a lo cual el ente investigador puede solicitar condena por un delito diverso del formulado en la acusación siempre que la nueva tipicidad guarde identidad con el núcleo básico y que no implique desmedro de la situación del encausado” (48253)[17].

 

a). Mapa temático de la congruencia flexible.

 

De acuerdo con el precedente citado, entre otros[18] para la Sala Penal de la Corte, bajo la afirmación —mas no argumento justificado— en sentido que la congruencia del art. 448 “no es regla absoluta y permite excepciones” es dable condenar, “sin causar infracción al debido proceso” condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»[19] y, (iv) sin necesidad de que el Fiscal lo solicite.

IV. De la congruencia más flexible

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 30 de noviembre de 2016, al respecto dijo:

 

“Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»[20].

 

“Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.

 

“Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia”[21].

 

a). Mapa temático de la congruencia más flexible.

 

Conforme al precedente en cita para la Sala Penal de la Corte, es dable condenar, “sin causar infracción al debido proceso” condenar por “delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando (i) sin que la nueva imputación corresponda al mismo género, ni se halle ubicada al interior del mismo Título o Capítulo del Código Penal en el que se halle ubicado el inicial delito acusado, (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»[22] y, (iv) sin necesidad de que el Fiscal lo solicite.

 

IV. De la congruencia relajada

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 23 de mayo de 2016, Rad. 43837, ratificó la sentencia del 23 de febrero de 2013 Rad, 40306, mediante la cual se sentó como precedente que la petición de absolución del Fiscal no es vinculante para el Juez. Al respecto, dijo:

 

“Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral[23]. Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la corrección del fallo a partir de los puntos de impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del apelante único.

 

“Las razones de la tesis interpretativa expuesta se pueden sintetizar así:

 

“(a). La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes. Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones procesales encasilladas como acusatorias.

 

(b). Una de tales peculiaridades es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial.

 

(c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles.

 

(d). Una sentencia que “decida” absolver al acusado porque la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del ejercicio de valoración -autónoma e independiente- de las pruebas válidamente incorporadas; no constituye una verdadera decisión judicial sino la mera refrendación de la voluntad del acusador. Esta última tampoco puede ser catalogada como una petición sino como un verdadero acto de disposición de la acción penal. Así, la equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación viola el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había dejado entrever la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio citado.

 

(e). La garantía de la impugnación de las sentencias absolutorias y de las demás decisiones relativas a la continuidad de la persecución penal; hace parte esencial de los derechos fundamentales de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El presupuesto esencial de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión judicial porque sólo respecto de ésta se puede plantear la controversia de las razones fácticas, probatorias y jurídicas en que se fundó.

 

(f). El principio de la doble instancia, componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la competencia del juez superior se viera limitada por factores diferentes al objeto de la impugnación y a la prohibición de reforma en perjuicio, como ocurriría, por ejemplo, si aquella se circunscribiera a la verificación de la voluntad de la Fiscalía o por otras razones de una pretendida coherencia sistemática.

 

(g). Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así violaría la regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal.

 

(h). No debe confundirse la facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal. El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución.

 

(i). La sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral. No obstante, es claro que tanto la Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas”[24].

 

De la congruencia estricta a la congruencia relajada

 

Conforme al principio de congruencia descrito en el art. 448 de la Ley 906 de 2004, se consagra que: “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

 

No obstante, que de la lectura pausada del art. 448, sin mínimas dificultades de interpretación se advierte que, en la descripción inequívoca de esa norma, entendida —no como decorado normativo—, sino como exigencia estructural de debido proceso, se consagraron tres componentes de carácter prohibitivos de cara a su aplicación, así:

 

(i).  que el acusado (componente personal) no podrá ser declarado culpable (ii) por hechos que no consten en la acusación (componente fáctico) (iii) ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena (componente de petición expresa de la Fiscalía y componente jurídico):

 

Y, no obstante que la congruencia estricta constituida como principio del sistema acusatorio colombiano, habida razón de las prohibiciones que comporta (donde se consagraron tres (3) No podrá y un Ni podrá), no permite lecturas de interpretación ni de aplicación moderadas, flexibles, más flexibles ni relajadas, sino una lectura única sin excepciones:

 

Desde la perspectiva del principio de reserva y estricta legalidad, no se termina de entender, como por vía de jurisprudencia se afirme que “el principio de congruencia no es absoluto y que admite excepciones sin que se afecte el debido proceso ni el derecho de defensa”.

 

Y, lo anterior no se termina de entender, porque en teoría de la argumentación jurídica una cosa es afirmar y otra es justificar, y en tratándose de la justificación o de la interpretación de normas sustanciales o procesales, es claro que la justificación de las excepciones al principio de reserva estricta corresponde encontrarlas en el texto inequívoco de las normas en sí o de la norma primaria de las que derivan su existencia, y cuando estas no comportan excepciones, la afirmación en sentido de que las mismas admiten o permiten excepciones se queda sin soporte jurídico, sin premisas, valga decir, como simple conclusión o enunciado, o de forma más precisa se queda como un error de hermenéutica, característico de lo que en casación penal se conoce e identifica como violación directa por interpretación errónea,

 

En otras palabras, insístase, el artículo 448 en su descripción inequívoca no comporta ninguna clase de excepciones, y esa ausencia de excepciones no permite lecturas de interpretación ni de aplicación excepcionales mediante el cual se pueda aplicar la congruencia en su concepción moderada, flexible, más flexible ni menos relajada, sino una lectura única sin excepciones:

 

Pues bien, a pesar de no hallarse ninguna clase de excepciones consagradas de forma expresa en el art. 448, lo cierto es que sus mandatos de carácter prohibitivos de cara a su aplicación, así:

 

(i).  que el acusado (componente personal) no podrá ser declarado culpable (ii) por hechos que no consten en la acusación (componente fáctico) (iii) ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena (componente de petición expresa de la Fiscalía y componente jurídico):

 

En la actualidad, conforme a los precedentes citados no se cumplen porque, en sentido contrario, con la acogida de esas líneas de jurisprudencia, lo cierto es que el acusado:

 

(i). puede (Si podrá) ser condenado por delitos que no fueron materia de imputación ni de acusación, toda vez que respetando el núcleo fáctico, el juzgador no tiene limitaciones para proferir condena con otro delito diferente al género, Título o Capitulo en el que se halle ubicado el delito por el que fue formal y materialmente acusado,

(ii) puede (Si podrá) ser condenado sin necesidad de que lo solicite la Fiscalía, y

 

(iii) a pesar de que la Fiscalía solicite su absolución, esa petición no es vinculante para el Juez y (si podrá ser condenado)

 

En la actualidad, del principio de congruencia del artículo 448 en su estricta reserva y estricta legalidad procesal, se conserva su mandato en cuanto al componente personal y componente fáctico el cual sigue siendo inmutable, pero respecto del componente jurídico solo queda —para la recordación— su descripción como si fuera letra fallecida, convertida en cenizas en una norma vigente —declarada exequible— que no ha sido modificada ni derogada por otra norma de igual o superior jerarquía, y con efectos, desde luego, en las afectaciones al derecho de defensa, porque hablando de acusación y defensa, no se termina de entender que una persona termine condenada por una conducta ilícita que, conforme a la teoría del caso no fue materia de juicio de imputación ni de juicio de acusación y, termine condenada así la fiscalía no lo solicite, y para rematar ese giro de ciento ochenta grados entre los No podrá y los Si podrá, que ante una petición de absolución de la fiscalía, esa petición no sea vinculante para el Juez de conocimiento.

 

De otra parte, tampoco se termina de entender que por vía de una falacia de afirmación del consecuente y negación del antecedente se afirme que, ante una petición de absolución de la Fiscalía y correlativa condena por parte del Juez de conocimiento, ello no traduce menoscabo al derecho de defensa.

 

No se necesita de mayores ni de extensas explicaciones para comprender que ante una petición de absolución de la fiscalía, el defensor del acusado ante la ausencia de controversias y confrontaciones respecto de esa petición de absolución, termina enterándose de las motivaciones y decisiones al momento de la lectura de la sentencia, pero sin que se le hubiera otorgado la oportunidad de ejercer contradicciones defensivas, y si bien le asisten el recurso de apelación ante la segunda instancia, incluido el recurso de casación, ello no constituye argumento suficiente para sostener que no se menoscaba el derecho de defensa.

 

Pero, claro, desde luego, que se afecta el derecho de defensa, habida razón que la persona termina condenada respecto de una conducta ilícita de la cual, con omisión del principio de igualdad de armas no se le dio la oportunidad de defenderse en el juicio oral por la sencilla razón que ante una petición de absolución, ninguna confrontación, ejercicios de defensa, alegatos de apertura ni alegatos de conclusión entendidos como teoría del caso defensiva, se despliegan.

 

Sea esta la oportunidad, para transmitir un mensaje por demás respetuoso a la Sala Penal de la Corte, con el anhelo para que en precedentes hacia futuro, evalúe la posibilidad de variar su jurisprudencia y retome el principio de congruencia estricta (o retome el de congruencia moderada, con variaciones de calificación no agravadas del mismo género al interior del mismo Título o Capítulo, para evitar la impunidad) el cual insístase, por voluntad expresa del legislador no admite ninguna clase de excepciones (diferentes a las consagradas en la Ley 600 de 2000 en donde si se hallaban expresas) que permitan soslayar sus mandatos prohibitivos, como si fueran letra inexistente, o como si el principio de legalidad procesal con efectos sustanciales, para el caso no aplicara.

Que ¿ningún principio o norma rectora es absoluto? ¿Qué los derechos se relativizan a través de reglas, sub-reglas y estándares?. 

Pues, bien empecemos a imaginar el día que se relativice o relaje por vía de precedentes el principio --no de estricta tipicidad--, sino de estricta adecuación inequívoca y, lleguemos por vía de precedentes a una concepción relajada del Derecho penal de acto y, no a la adecuación inequívoca de la conducta, sino a una adecuación relativizada y difusa de la estricta adecuación de la conducta al tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo, so pretexto de la invención de excepciones, reglas, sub-reglas y estándares...

Cada vez, que a un Principio le inventan reglas, sub-reglas y excepciones no consagradas como estricta reserva, lo que en últimas se hace no son ejercicios de interpretación, sino de legislación de oficio. Y, con lo afirmado, no significa que el Derecho de los Jueces no sea trascendente, eso, ni más faltaba, pero también significamos que el Derecho de los Jueces no da para tanto....

germanpabongomez

KaminoaShambhala

Bogotá, julio de 2021

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[1] Oír, Ricardo Calvete Merchán, Conferencia Magistral, La congruencia según el art. 448 de la Ley 906, Bogotá, abril 13 de 2020, Colegio de Abogados Penalistas de Colombia.

[2] “De conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 210.

[3] “El principio de congruencia en un sistema penal: En teoría general del proceso, el principio de congruencia configura una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De tal suerte que el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De allí la necesidad de fijar con precisión, desde el comienzo, el objeto del litigio.

“Ahora bien, en materia procesal penal, el principio de congruencia adquiere una mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado. Así las cosas, el contenido y el alcance del mencionado principio en asuntos penales se encuentran determinados por una interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 Superiores; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 20 de junio de 2005, en el asunto Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró lo siguiente: “La Convención no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantías establecidas en la propia Convención, en el derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional.

“Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.

“Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención” (negrillas agregadas).

“En igual sentido, en el asunto Pélissier y Sassi vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que el Estado era responsable por violación del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusación, así como del derecho de aquéllos a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de su defensa (artículos 6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). Lo anterior por cuanto 

“al hacer uso del derecho que incuestionablemente tenía para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue sólo a través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde” (negrillas agregadas).

“En este orden de ideas, el derecho de defensa supone que la formulación de la acusación por el Estado sea precisa, no sólo desde el punto de vista fáctico sino también jurídico. No basta entonces que el órgano estatal encargado de sustentar la acusación señale los hechos materiales que sirven de base a la pretensión punitiva del Estado; es también indispensable que indique la calificación jurídica de los mismos, pues la estrategia de defensa depende, en gran medida, de la valoración jurídica de los hechos. Con todo, la búsqueda de la justicia material, el cumplimiento de los deberes estatales de lucha contra la criminalidad, así como la garantía de los derechos de las víctimas, indican que la calificación jurídica tenga carácter provisional, pudiendo ser modificada, bajo determinadas condiciones, bien sea en primera o segunda instancias. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010.

[4] Consultar, en la red, Blog de Andrés Felipe Arango Giraldo, Derecho procesal penal, 22 de julio de 2015, en donde detalla el listado de precedentes acordes con la congruencia estricta, con la congruencia moderada y la congruencia flexible.

[5] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, ratificó la sentencia del 23 de febrero de 2013 Rad. 40306, en donde fijó como precedente que la petición de absolución del Fiscal no es vinculante para el Juez.

[6] Sentencia del 20 de octubre de 2005.

[7] Corte Suprema, sala penal, radicado 20134, sentencia del 9 d e junio de 2004.

[8] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 6 de abril de 2006, Rad. 24668

[9] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Rad. 24027, 29 de junio de 2006, Ra. 24529, 13 de junio de 2006, Rad. 15843, 28 de febrero de 2005, Rad. 26087, 21 de marzo de 2007, Rad. 25862, 25 de abril de 2007, Rad. 26309, 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518, 13 de mayo de 2008, Rad. 27413, 15 de mayo de 2008, Rad. 25913, 29 de julio de 2008, Rad. 28961, 15 de julio de 2008, Rad. 29994, 8 de octubre de 2008, Rad. 29338, 27 de octubre de 2008, Rad. 26099.

[10] Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318.

[11] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 7 de febrero de 2018, Rad. 49799.

[12] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 27 de julio de 2007.

[13] Corte Suprema, Sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. 38256.

[14] Corte Suprema, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518, 3 de junio de 2009, Rad. 28649, 4 de mayo de 2011, Rad. 32370, 7 de septiembre de 2011, Rad. 35923, 18 de abril de 2012, Rad. 38020, 18 de abril de 2012, Rad. 37337.

[15] CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357.

[16] En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685. De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675.

[17] Corte Suprema, Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad. 48253.

[18] Corte Suprema, Sentencia del 16 de marzo de 2011, Rad. 32685, 7 de abril de 2011, Rad. 35179, 28 de marzo de 2012, Rad. 36621, 3 de julio de 2013, Rad. 33790, 15 de agosto de 2013, Rad. 40093, 12 de marzo de 2014, Rad. 36108, Auto del 24 de septiembre de 2014, Rad. 44458, 3 de diciembre de 2014, Rad. 41315, 16 de mayo de 2015, Rad. 38179, 25 de mayo de 2015, Rad. 42287.

[19] CSJ AP, 28 mayo de 2014, Rad. 42.357.

[20] Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.

[21] Corte Suprema, Sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad. 45589.

[22] CSJ AP, 28 mayo de 2014, Rad. 42.357.

[23] Artículo 162-4 C.P.P./2004.

[24] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, Rad. 43837.