De la Inferencia razonable a la Razonabilidad jurídica frente a los actos de formulación de imputación de autoría o participación y, acto de decreto e imposición de medida de aseguramiento
I. Del acto de formulación de imputación.
La audiencia de formulación de imputación no es un acto simple de
parte y mera comunicación, como ha sido el mensaje general con el que ha
presentado de manera equívoca en indistintos escenarios nacionales e
internacionales a este acto procesal. Cuando de entrada, afirmamos que, no es
un acto de mera comunicación, apuntamos a significar que, desde luego es un
acto de comunicación, pero no de mera comunicación, sino de comunicación
sustancial, de efectos sustanciales, y que, además, se encuentra reglado y obedece
a una estructura de exigencias de debido proceso.
En efecto, la imputación de cargos del artículo 287 de la Ley 906 de
2004, antes que un acto de mera comunicación constituye un acto procesal, pero
no de simple trámite, sino un acto procesal argumentado sustancial, que
produce efectos penales sustanciales. Y como acto comunicativo de carácter
sustancial se proyecta como un acto procesal sustancialmente vinculante, como
un acto relacional, en donde se involucran acción y comunicación, en donde a
través de la comunicación se atribuye, no la imputación de un nomen iuris,
ni la imputación de un nombre genérico o específico, sino la comisión de una
conducta con relevancia penal.
En la formulación de imputación, como acto procesal argumentado
de carácter sustancial se involucran: "acción y comunicación[1] como lo plantea con
acierto el profesor Mario Salazar Marín,
esto es, se involucra la comunicación imputativa de la acción u omisión de que
se trate y, como acciones u omisiones conscientes y voluntarias, constituyen
los objetos y temas de prueba en la investigación, juzgamiento y decisiones[2].
Ahora bien, téngase en cuenta que la comunicación imputativa de la
conducta de acción u omisión atribuida a título de autoría material, autoría
mediata, coautoría, conducta de complicidad, determinador o interviniente de la
conducta delictiva que se investiga, no es una comunicación imputativa de
simple comunicación.
Todo lo contrario, será funcional y procedente en la medida en
que transcurra por los senderos de las inferencias razonables, o mejor, por los
senderos de la razonabilidad jurídica, pues así lo dispone el artículo 287 de
la Ley 906 de 2004.
Desde otra perspectiva, podemos decir que el acto de formulación de
imputación es el primer escenario en donde se presenta la teoría del caso de la
Fiscalía con sus componentes de: imputación fáctica, imputación probatoria e
imputación jurídica.
Por tanto, si ya estamos hablando de teoría del caso con sus
componentes, se proyecta con claridad que la formulación de imputación como
acto comunicativo, no se resuelve como mera comunicación.
La formulación de imputación como acto de carácter sustancial y de efectos
sustanciales vinculantes, por, sobre todo, implica la atribución en
circunstancias de modo, tiempo y lugar, agravadas o atenuadas, a título de
autor o partícipe:
a.- de una conducta ilícita de resultado, b.- de una acción de mera conducta, c.- de una conducta ilícita de peligro, o d.- la atribución de una conducta ilícita omisiva.
Frente a ese escenario, es necesario insistir, que la materia de imputación no
es un Nomen Iuris, porque en el proceso penal no se imputan
normas, no se imputan nombres jurídicos genéricos ni específicos.
Ahora bien, es claro que en el acto de imputación se hace mención de normas penales sustanciales, pero la materia y contenidos de imputación recae
es, sobre la adecuación de una conducta de acción u omisión, a unas
estructuras de carácter sustancial[3].
En efecto, lo que la Fiscalía realiza no es una mera
comunicación... lo que la Fiscalía atribuye o imputa no es una mera
comunicación... y lo que atribuye o imputa no es un simple nombre jurídico
(genérico o específico), sino la comisión a título de autoría o participación,
de una conducta consciente y voluntaria (o de omisión propia o
impropia) con relevancia penal; acciones u omisiones que obedecen a unas
estructuras normativas (en ocasiones simples, en ocasiones complejas).
Ahora bien, en el acto de la formulación de imputación
comunicada y argumentada, desde luego que importan los Principios de Tipicidad
inequívoca, Antijuridicidad material y el de Culpabilidad, constitutivos del postulado
de conducta punible.
Lo anterior, conforme al principio rector de la ley penal colombiana mediante
el cual se consagra que la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado (art. 9 Ley 599 de 2000), y conforme al principio rector
mediante el cual se consagra que se halla proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva (art. 12 ibídem); lo cual traduce que esa
erradicación de responsabilidad objetiva, de igual aplica para la audiencia de
formulación de imputación, con la consecuencia en sentido que, no es procedente
formular imputación con la sola causalidad, esto es, con criterios de responsabilidad
objetiva.
En otras palabras, en la formulación de imputación, lo que, por, sobre todo, importa no es el Principio de Tipicidad inequívoca, lo que por sobre todo importa no es la descripción típica normativa materia de imputación de que se trate.
Por el contrario, lo que por sobre todo importa es la
adecuación de conducta inequívoca al tipo objetivo lesivo, tipo subjetivo,
según el caso.
A su vez,
en la formulación de imputación, lo que por sobre todo importa, no es la
mención de la norma (arts. 29[4] de la Ley 599 de 2000) en
las que se consagra la autoría material, mediata, coautoría, ni la mención de
la norma (art. 30[5]
ibídem) en la que se consagra la conducta de cómplice, determinador e
interviniente; ni la mención de las normas en las que se consagra la tentativa,
agravantes o atenuantes genéricas o específicas. Por el contrario, lo que por
sobre todo importa es la adecuación de conducta inequívoca a los dispositivos
amplificadores de autoría o participación, tentativa, agravantes o atenuantes
genéricas o específicas, según el caso.
Es pues,
en la imputación de la adecuación de la conducta a la estructura normativa y
descriptiva de que se trate, en donde tienen cabida —no los hechos jurídicamente
relevantes— sino las conductas jurídicamente relevantes, lo cual traduce que,
sin conductas jurídicamente relevantes, la formulación de imputación se queda como
una simple narrativa; como un acto de mera comunicación.
Con relación a
lo antes afirmado, —más allá del lenguaje de los lugares comunes utilizados por
la jurisprudencia y en los escenarios adversariales de formulación de
imputación y acusación acerca de los hechos jurídicamente relevantes
(49926)[6], como
precisión conceptual, pacífica, debemos entender que el debido proceso penal
acusatorio, se interesa —no de hechos jurídicamente relevantes—, sino
de conductas jurídicamente relevantes.
En efecto, como
precisión conceptual, pacífica, entiéndase que no son los hechos jurídicamente
relevantes los que permiten la adecuación al tipo objetivo lesivo que se
traduce en imputación jurídica en la formulación de imputación, formulación de
acusación y decisiones de la sentencia condenatoria de que se trate, sino que,
por el contrario, son las conductas jurídicamente relevantes las que permiten
efectuar ese ejercicio de valoración, adecuación y correspondiente subsunción
en la norma sustancial que las recoge y describe.
Lo antes
afirmado, es elemental y constituye razón fundante mediante la cual en Derecho
penal no se habla de adecuación inequívoca de hechos al tipo penal
objetivo o subjetivo, sino de adecuación de conducta inequívoca al tipo
objetivo y lesivo, de adecuación inequívoca de la conducta al tipo subjetivo y,
de adecuación inequívoca de la conducta a los dispositivos amplificadores del
tipo.
Pero, la formulación de imputación no es una narrativa, no es un
cuento corto o largo comunicado, valga decir, no es un acto de mera
comunicación cualquiera. Ahora bien, es claro que la imputación de la
acción u omisión se comunica, toda vez que no puede haber imputación sin
comunicación, pero no se realiza como una simple comunicación.
Por el contrario, la formulación de imputación es un acto
procesal argumentativo reglado que obedece a requisitos de estructura
con incidencia en la garantía de defensa, y si aquella (al igual que la
formulación de acusación) no contiene de manera clara y precisa los hechos
jurídicamente relevantes, los cuales poseen carácter estructural, genera
nulidad[7] (Corte Suprema, Sala
Penal sentencia del 7 de noviembre de 2018, radicado 52507).
Por el contrario, si la formulación se imputación se queda en un
abreviado y simple acto comunicativo, ello traduce irregularidad procesal con
efectos de nulidad.
No obstante, se hace necesario resaltar que en últimas la
discusión no termina alrededor de si la formulación de imputación es o no un
acto de mera comunicación, toda vez que la respuesta inclinada hacia si lo
es o no, para nada resuelve, nada.
En efecto, lo que ponemos sobre la mesa para el debate académico, no
es nuestra afirmación acerca de si la formulación de imputación es, o no es, un
acto de mera comunicación. Por el contrario, lo que ponemos sobre la mesa del
debate, apunta es a:
¿Cómo concebir desde la teoría y con efectos prácticos de aplicación a la
formulación de imputación como un acto de comunicación sustancial efectivo?
Por tanto, quienes apunten a seguir repitiendo que aquella es un acto
de mera comunicación, pues sencillo, de manera pacífica... que prosigan
anclados en ese lugar común o despropósito comunicativo con el que conciben la
formulación de imputación, como si fuera una escueta transmisión de información.
Pero, en lo que sí debe haber claridad conceptual, es que el acto de
formulación de imputación al igual que el acto de formulación de
acusación son actos procesales reglados, los cuales obedecen a unas
estructuras, que se hallan establecidas no como simples decorados normativos,
sino que, por el contrario, se erigen en requisitos en orden a su validez y
procedencia.
Consideramos que, la narrativa desgastada o lugar común con
la que se ha repetido e inculcado de manera equívoca en indistintos foros
académicos (nacionales e internacionales), que la imputación de cargos es un
acto de mera comunicación, se cae del andamio, por sí sola, con la sola
lectura de las situaciones que otorgan fundamento a la formulación de
imputación de que trata el artículo 287.
Ley 906 de 2004.- Artículo 287.- Situaciones que determinan la
formulación de imputación. –
"El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o
partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de
este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de garantías la imposición
de la medida de aseguramiento que corresponda":
De la lectura pausada de esa norma, se logra advertir que la
formulación de imputación de una acción comunicada o de una omisión comunicada,
no se halla concebida para tan solo imputar de forma comunicada un nomen
iuris. Por el contrario, se halla concebida es para imputar de forma
comunicada la adecuación de una conducta de acción u omisión a una estructura o
estructuras normativas.
De donde resulta que, la adecuación concreta de la conducta a los
dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, tentativa,
agravantes o atenuantes genéricos o específicos de la conducta ilícita que se
imputa e investiga, constituye una teoría del delito aplicada al caso, con
referencia a los aspectos siguientes:
a). A lo fáctico histórico. Esto es, con referencia —no a
los hechos jurídicos relevantes— sino conductas jurídicamente relevantes acaecidas en
circunstancias de modo, tiempo y lugar, los cuales en la teoría del caso se
traducen en imputaciones fácticas.
b). A lo probatorio. esto es, con referencia a los
elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente
obtenidas que revelan, muestran, dan a conocer, recogen las facticidades,
visibilizan las conductas jurídicas relevantes imputados, los cuales se
traducen en imputaciones probatorias.
De la lectura pausada del artículo 287 en cita, podemos afirmar que
el Principio de legalidad y licitud mediante el cual se establece en el
artículo 29 constitucional "que es nula de pleno derecho la prueba que
se hubiera obtenido con violación del debido proceso" también
aplica en la formulación de imputación en la que no tienen cabida elementos
probatorios, evidencias físicas o informaciones que se hubieran
obtenido de manera ilícita o ilegal[8] (Cfr.
Corte Suprema, sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29416).
c). A lo jurídico sustancial, en donde tiene cabida la
inferencia razonable, o mejor donde tienen cabida los ejercicios de
razonabilidad jurídicos con referencia a la adecuación de la conducta imputada
a una estructura, esto es, referida a la adecuación inequívoca de la conducta a
la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación imputada, y referida a la adecuación inequívoca de la conducta a
la estructura normativa del delito, del tipo objetivo y lesivo que se investiga.
En la anterior perspectiva, la imputación de la adecuación inequívoca de la
conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación de
la conducta ilícita que se investiga, constituyen la imputación
jurídica.
Frente a lo anterior, es necesario precisar que la motivación de la
inferencia razonable, la cual preferimos llamar razonabilidad jurídica,
de cara a la imputación del dispositivo amplificador del tipo de autoría o
participación de la conducta ilícita, según el caso, no se podrá realizar en
abstracto, en modo de conjetura, como simple conclusión o afirmación
escueta, sino como razonabilidad jurídica deductiva fundada en
elementos materiales que apunten a visibilizar la imputación
sustancial del dispositivo amplificador del tipo de autoría o participación que
comprometan al imputado con el delito que se investiga.
Lo anterior, bajo la comprensión penal sustancial que no se puede
hablar de delito sin acto ejecutivo o exteriorizado de autor, valga decir, sin
dominio de la acción, sin dominio del injusto (en la autoría material),
sin dominio de la voluntad (en la autoría mediata), sin actos de codominio
funcional del hecho y sin actos de co--ejecución mancomunada (en la coautoría),
según el caso.
De otra parte, téngase en cuenta que, si el acto de formulación de
imputación, entendido como un acto procesal argumentado, involucra imputaciones
fácticas, acreditaciones probatorias y ejercicios de razonabilidad jurídicos que
revelen y relacionen la conducta del imputado con el delito que se investiga a
título de alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación:
Ello traduce que, la formulación de imputación es el primer
escenario en donde se pone en discusión la teoría del delito aplicable a la
teoría del caso, objeto de interés penal.
Si lo anterior es cierto, dable es concluir que el acto de
formulación de imputación, antes que un mero acto de comunicación
se erige como un acto procesal argumentado, de carácter sustancial en
cuanto dice relación con la imputación fáctica, las acreditaciones probatorias y
la imputación jurídica sustancial de carácter concreta.
II. De la inferencia razonable a la
razonabilidad jurídica.
En el artículo 287 de la Ley 906 de 2004[9], en lo que
corresponde a las situaciones que determinan la formulación de imputación, y en
art. 308 ibídem[10],
en lo relativo a los requisitos para decretar medida de aseguramiento, se
establece que la procedencia de ésta obedece a una inferencia razonable
de autoría o participación del delito que se investiga.
Al leer lo consagrado en los arts. 287 y 308 que tratan de las situaciones
que determinan la formulación de imputación y requisitos para decretar medida
de aseguramiento, sin dificultad podemos advertir que esas normas espejo, comportan
un requisito estructural condicional o condicionante, valga decir, que tiene
cabida, formular imputación y, decretar la medida de aseguramiento:
"Cuando de… los elementos materiales probatorios,
evidencias físicas recogidos y asegurados o de la información legalmente
obtenidos... se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga"
En ese horizonte, es indiscutible que los arts. 287 y 308 comportan
un requisito estructural condicional o condicionante, establecido como "Cuando
de..."se pueda inferir razonablemente que", al cual le podemos
dar el alcance de "Siempre y cuando que"
A partir, pues, de ese requisito estructural condicionante, podemos
acercarnos al concepto de inferencia razonable o mejor de razonabilidad
jurídica, en los eventos en los que no se cumple con ese "Cuando de"...
"Se pueda inferir que", entre los cuales destacamos los siguientes a
saber:
En ese horizonte reglado, de cara a la teoría del caso, corresponde
que nos ocupemos en el análisis y síntesis, deconstrucción del concepto que se
integra en el predicado:
(i). Inferencia Razonable (ii). de autoría o (iii). de participación
(iv). del delito que se investiga. De donde resultan los conceptos:
(a). Inferencia razonable, (b). Inferencia razonable de autoría, (c).
Inferencia razonable de participación, (d).- Inferencia razonable del delito
que se investiga.
Como se observa, en ese presupuesto normativo se integran cuatro (4)
conceptos, los cuales entrelazados conforman una unidad reglada, a saber:
a). Concepto de inferencia razonable.
En lugar de hablar del acuño de "inferencias razonables",
y sin la pretensión de cambiar, modificar o sustituir ese lugar común que se
halla grabado en el consciente colectivo de jueces, fiscales y defensores, como
precisión conceptual prefiero emplear el concepto de “razonabilidades jurídicas”
de donde surge la ecuación de "Razonabilidades Jurídicas de Autoría o
Participación", las cuales, de cara a su solidez o controversias pertinentes,
deberemos verificar si se ajustan o no acordes con el Principio Lógico de
Razón Suficiente.
b). De la inferencia razonable al raciocinio útil
y la razonabilidad fructífera.
Frente a lo antes dicho, llamamos la atención en sentido que, no
utilizamos el término común de inferencia razonable como conexión entre
el “hecho indicador” y el “hecho indicado”, de cara a las imputaciones de
autoría y participación e imputaciones de la conducta ilícita que se investiga
y, por el contrario incorporamos a esa visión, lo que Vaz Ferreira denomina raciocinio útil, frente a lo
cual escribe:
“Podríase,
desde luego, anticipar que el raciocinio es muy legítimo y sumamente útil en la
práctica, siempre que concurran ciertas condiciones; primera de ellas,
que los que razonan o discuten se encuentren más o menos en el mismo plano; segunda,
que su espíritu no esté unilateralizado ni prevenido intelectual o
afectivamente por sistemas (en este caso puede decirse que el raciocinio es
inútil que no sirve sino tal vez para falsear más el espíritu unilateralizado);
y tercero, especialísimamente, que se razone y se discuta para averiguar
la verdad como discuten ordinariamente los hombres, esto es para triunfar.
Pero, aun supuestas estas condiciones y todas las demás correlativas, que la
práctica nos ha enseñado como favorables para que el razonamiento sea útil, aun
supuestas esas condiciones, no hay que creer que el raciocinio, tal como
estamos acostumbrados a ejercitarlo, sea todo, y sea siempre bastante”[11].
Lo antes dicho,
se correlaciona con lo siguiente: En los tableros adversariales del sistema
acusatorio, en todos esos escenarios, como término común se habla de la inferencia
razonable que sirve de puente para conectar el “hecho indicador” y el “hecho
indicado”.
Al adoptar el lenguaje
real y simbólico de lógica aplicada, en lo que corresponde al acuño de inferencia
razonable, consideramos que a la inferencia del silogismo indiciario no se
la debería calificar con ese adjetivo de razonable, toda vez que lo razonable[12]
significa: sensato, moderado, prudente, reflexivo, inteligente,
calculador, entre otros sinónimos, e incluso cuando se habla de lo
razonable, ese término en el consciente e inconsciente colectivo transporta a
la significación de lo socialmente aceptable, vg., como cuando de forma
coloquial en una negociación se habla de un precio razonable (Aulis Aarnio)[13].
Sin detenernos a fondo en ese debate, consideramos que la inferencia no debería adjetivarse con esa etiqueta, porque la inferencia que reclama el indicio de injusto penal en los tableros del sistema acusatorio, en especial en los actos de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de la medida preventiva y motivaciones de la sentencia condenatoria, antes que inferencias “razonables, sensatas o moderadas”, son inferencias en donde se ponen a prueba crítica la fuerza o debilidad de los argumentos jurídicos penales sustanciales (MacCormick)[14], y más allá de la logicidad vista exclusivamente en términos estructurales (Frans H. van Eermen)[15], etiquetada en los lugares comunes como “inferencia razonable”, lo que las inferencias reclaman en los escenarios adversariales son ejercicios de razonabilidad jurídicos de carácter sustancial penales, entendidos como transacción crítica[16].
Conforme a lo anterior, ponemos de presente, que entre lo “razonable” y
la razonabilidad jurídica sustancial, que como carga argumentativa se
exige a las inferencias aplicadas a la teoría del caso concreto, existen
diferencias.
Respecto de lo anterior, adviértase de entrada lo siguiente:
Cuando no asistimos a la presencia de una inferencia razonable;
cuando la inferencia "no es razonable", o mejor, cuando la
inferencia "se halla desposeída de razonabilidad jurídica sustancial"
de cara a la imputación y solicitud de la medida recayente sobra la modalidad
de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga, se
incurre en un error de raciocinio ilógico por desconocimiento
del Principio Lógico de Razón Suficiente en donde se involucran Razones
de Hecho y Razones de Derecho.
Cuando en casación penal, hablamos de errores de hecho derivados de
falso raciocinio, tenemos suficiente claridad en sentido que quienes
incurren en ellos son los jueces en sus sentencias.
Pero, para sorpresa del análisis, obsérvese que los Fiscales
también pueden incurrir en falsos raciocinios, pues en efecto, el art. 287
procesal en lo atinente a las situaciones que determinan la formulación de
imputación les asigna una carga argumentativa de "inferencia
razonable", y cuando no cumplen con ella, bien puede afirmarse que
incurren en errores de raciocinio, y con ello se afecta no solo la formulación
de imputación, sino también la solicitud de la medida.
De otra parte, hablando de inferencias razonables, o mejor de razonabilidades
jurídicas, en las que conforme al Principio de Razón Suficiente se involucran
Razones de Hecho y Razones de Derecho, o mejor Razonabilidades de Hecho y
Razonabilidades de Derecho, es necesario tener en cuenta que el tablero
adversarial, todo lo que se afirme como imputación jurídica y consiguiente
solicitud de imposición de medida de aseguramiento, debe hallarse fundado con
elementos de conocimiento necesarios, con acreditaciones probatorias, y lo
que carezca de esos respaldos, para nada merece el calificativo de argumento
inferenciado.
En otras palabras, la inferencia razonable, o mejor la inferencia de
razonabilidad jurídica, o si se quiere la inferencia de razonabilidad jurídica
que arriba a Razones de Derecho, nunca se agota, nunca se cumple, nunca se
resuelve o satisface a través de enunciados jurídicos o escuetas afirmaciones
y, pare de contar.
Por el contrario, conforme al Principio de Razón Suficiente, las
Razones de Derecho se soportan en Razones de Hecho, y se resuelve, como
inferencia soportada o como razonabilidad jurídica conforme a elementos de
conocimientos necesarios tocante con la imputación de un dispositivo
amplificador del tipo a título de autoría o participación.
En otras palabras, más precisas, conforme al Principio de Razón
Suficiente, queremos significar que la formulación de imputación, la solicitud
de imposición de medida de aseguramiento, y el decreto e imposición de medida
preventiva, nunca se agota con la imputación del nomen iuris, del
nombre jurídico, de la imputación jurídica de que se trate, sino que por el
contrario debe estar apoyada en Razones de hecho que visibilicen y pongan
de presente, no los hechos jurídicamente relevantes, sino la conducta
jurídicamente relevante, de autoría o participación de que se trate.
Sin mayores desarrollos discursivos, dígase que, en ningún escenario
argumentativo, incluido el del sistema acusatorio, la razonabilidad
jurídica de carácter sustancial penal no se resuelve en enunciados ni en
simples afirmaciones.
Por el contrario, todo lo que se afirme o niegue (salvo los hechos
notorios) en escenarios acusatorios debe estar fundado, y lo que carezca de
soportes, en manera alguna merece la consideración de argumento inferenciado,
esto es, no merece el calificativo de razonabilidad jurídica.
Lo anterior, bajo el entendido que las razonabilidades, entendidas como
ejercicios de motivación, no se realizan en abstracto ni en el vacío.
Por tanto, la razonabilidad jurídica de carácter penal sustancial, como
ejercicio de motivación, es una deducción soportada en elementos materiales,
valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética
fundamentada en facticidades y acreditaciones probatorias, la cual no es dable
confundirla con la conjetura o con la suposición conjetural.
En esa medida, la razonabilidad jurídica, para el caso del acto de formulación
de imputación y el acto de decreto e imposición de la medida preventiva,
corresponde construirla con base en elementos materiales probatorios (obtenidos
de manera lícita y legal), en evidencias físicas (obtenidas de manera
licita y legal) o en informaciones licita y legalmente obtenidas.
Cuando subrayamos que, los elementos materiales probatorios, evidencias físicas
e informaciones debieron obtenerse de manera lícita o legal, queremos
significar que en ningún caso podría hablarse de razonabilidad jurídica de cara
a la imputación de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y
participación, si los soportes materiales de la misma se hallan viciados de
ilicitud o ilegalidad.
i). De la hipótesis.
Ha sido a través de las múltiples hipótesis formuladas desde las
indistintas disciplinas de conocimiento y marcos teóricos, como el hombre ha
logrado acumular verdades concreto-relativas cambiantes que hoy conforman el
patrimonio científico de la humanidad.
En la hipótesis se integra un conjunto de juicios que se proyectan
como juicios de suposición, en cuyo seno ocupa lugar central algún thema o juicio
problemático por resolver.
En la hipótesis ocupa lugar de privilegio la suposición, hacia la
cual concurren todos los juicios. Puede afirmarse que la suposición
constituye “el alma de la hipótesis”.
Si bien es cierto, en la hipótesis es de trascendencia la suposición
que se integra, al respecto, se hace necesario precisar que:
reducir la
hipótesis a una suposición basada en la inducción, la analogía o
en cualquier otra forma de raciocinio es erróneo, pues el contenido
lógico y la función gnoseològica de la hipótesis no se limitan a
formular suposiciones, toda vez que no toda suposición es una hipótesis, además,
esta última no solo incluye suposiciones".
Lo anterior, significa que en la hipótesis no se integra
cualquier suposición, la cual no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista
o imaginativa, ni rayana del absurdo.
Por el contrario, habrá de tratarse de una suposición en la cual se
integren facticidades y acreditaciones probatorias consideradas como
conocimientos anteriores, toda vez que sólo el conocimiento fidedigno
constituye el fundamento de la hipótesis.
La hipótesis vista en su dinámica de verificación-desvirtuacion,
sirve al investigador para relacionar la existencia de vínculos con el objeto
de investigación. Por tanto, sirve para comprender cuáles son los nexos
externos e internos que unen a los factores sensible y racional en el proceso
de conocimiento.
ii). De la hipótesis y la suposición.
En párrafos anteriores, anotamos que en la hipótesis ocupa lugar de
trascendencia la suposición que se formula.
Conforme a lo
anterior, se advierte que no es con cualquier suposición con la que se
puede construir hipótesis de autoría o de participación responsables.
En efecto, la suposición no podrá ser arbitraria, caprichosa,
subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo. Por el contrario,
deberá tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades y
acreditaciones probatorias entendidas como conocimientos anteriores fidedignos,
toda vez que sólo estos constituyen el fundamento de la hipótesis.
De otra parte, cabe subrayar que la suposición en la hipótesis
posee contenido objetivo, extraído de la materialidad, y no contenido ideativo,
imaginativo o de simple creencia, como ocurre en la suposición conjetural.
La suposición en la hipótesis no se construye dando juego libre a la
fantasía o imaginación. Si bien es cierto, el sujeto cognoscente utiliza la
creatividad e imaginación, de igual, habrá de comprenderse que, en la
formulación de la suposición hipotética, no le es permitido entrar al túnel de
la irrealidad, ni desprenderse de la realidad objetiva[17].
Por el contrario, la suposición hace parte de todo un proceso de
conocimiento concreto, y nace precisamente de objetividades senso-percibidas,
de donde es dable captar que la suposición se erige, en por y para la
realidad, mas no en la fantasía.
Así mismo, la suposición en la hipótesis ha de ser vista y tratada
no en forma rígida, estática o inamovible. Por el contrario, la suposición en
el proceso del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pulveriza de
acuerdo con los nuevos hechos probatorios que ingresan a la investigación.
iii). De la hipótesis y la conjetura.
La conjetura es una suposición inicial, todavía no investigada
en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen.
“La acción de conjeturar significa formular una suposición con base
en hechos desconocidos. La suposición conjetural permite que el pensamiento
divague con elementos imaginativos, de presunción, de sospecha[18] o corazonadas, que
cumplen un poco la función de caza de brujas.
“La conjetura[19] como suposición
imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la
posibilidad genérica. A través de la posibilidad se realizan
elucubraciones acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser,
respecto de la conducta punible y posibles autores o partícipes en un evento
criminal materia de conocimiento.
“En ese horizonte, mientras en la suposición hipotética, la
probabilidad planteada posee soportes fácticos, por el contrario, la conjetura
los únicos puntos de apoyo que posee son las divagaciones que se plantean
orientadas a encontrar algún elemento de juicio o de base, que permita iniciar
el seguimiento del rastro a lo investigado.
“La identificación de las características de la conjetura posee
importancia aplicativa en tratándose de la investigación criminal.
"Las conjeturas son útiles para la construcción de programas metodológicos,
versiones de trabajo o líneas de investigación criminal a fin de la labor de
descarte, exclusión o inclusión de la suposición conjetural o de otras de
idéntico tenor, pero, no sirven para construir hipótesis indiciarias de
responsabilidad penal.
“Dada la diferencia que existe entre los contenidos de la suposición
conjetural y los contenidos objetivos de la suposición hipotética:
“Las reflexiones apuntan a denotar que la hipótesis de responsabilidad penal, traducida
en indicios de responsabilidad penal, no se puede confundir ni reducir a
cualquier suposición, ni en ella tienen cabida suposiciones caprichosas,
arbitrarias, irreales, subjetivistas, rayanos del absurdo, ni al indicio
de responsabilidad penal se lo puede confundir con la conjetura.
Lo anterior, bajo el
entendido que el indicio de responsabilidad penal no es dable confundirlo con
la conjetura[20].
A manera de síntesis, puede afirmarse que en el concepto de
inferencia razonable de que trata el artículo 287 de la Ley 906 de 2004:
Dice relación con ejercicios de razonabilidad jurídica soportada: en elementos
materiales probatorios (lícita y legalmente obtenidos), en evidencias
físicas (licita y legalmente obtenidas), o en informaciones lícita y
legalmente obtenidas que, revelen, indiquen, señalen, muestren, evidencien o
den a conocer como exterioridad la conducta consumada en su verbo rector
concreto en alguna de las modalidades de autoría o de participación.
En otras palabras, la razonabilidad jurídica en la teoría del caso,
se fundamenta y resuelve en lo que se conoce como imputación fáctica-probatoria, valga
decir, en las conductas jurídicamente relevantes con soportes probatorios.
Por el contrario, ante la presencia de elementos materiales
probatorios, evidencias físicas o informaciones que no revelen, no
indiquen, no muestren ni den a conocer el objeto de conocimiento, o ante la
ausencia de aquellos, en manera alguna podrá hablarse de razonabilidad
jurídica, en cuyo se tratará de un simple enunciado o afirmación conjetural, mediante
el cual no es dable construir ninguna formulación de imputación de
autoría ni participación.
c). Concepto de razonabilidad jurídica de
autoría en la teoría del caso.
En la teoría del caso, en tratándose de la formulación de imputación, una de las
razonabilidades jurídicas que importan es la razonabilidad jurídica referida a
la imputación de alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría
o participación, según el caso.
En ese horizonte, la razonabilidad jurídica de cara a las
imputaciones de autoría, implica la presencia de elementos materiales (que
revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda
deducir la adecuación inequívoca de la conducta a una de las estructuras
normativas de autoría material, mediata o coautoría de que trate el caso,
asunto de imputación.
En la teoría del caso, la razonabilidad jurídica de autoría (entendida como
presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación,
según el art. 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como
imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que en ningún
caso podrá hablarse de conducta punible sin que exista un autor responsable en
alguna de las modalidades de autoría.
Entre las modalidades de autoría, se integran: (a). la autoría material (con
actos de dominio del hecho o dominio del injusto), (b). la autoría mediata (con
actos dominio de la voluntad del otro) y, (c). la coautoría (con actos de codominio funcional del hecho y actos de coejecución
mancomunada).
A manera de síntesis, podemos afirmar que la razonabilidad jurídica de
autoría, según sea la modalidad de autoría de que se trate, se resuelve así:
a). En una razonabilidad jurídica mediante la cual se ponga de
presente o dé a conocer el dominio del hecho como aspecto esencial y
característico de la autoría material, o en razonabilidad jurídica de
dominio del injusto (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias
físicas o informaciones legalmente obtenidas), en tratándose de la
imputación de la autoría material.
b). En una razonabilidad jurídica mediante la cual se
visibilice o dé a conocer el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de
atrás hacia el instrumento que actúa bajo coacción insuperable o error
invencible (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o
informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de la
autoría mediata.
c). En una razonabilidad jurídica mediante la cual se
visibilice o dé a conocer los actos de co-dominio funcional del hecho (acuerdo
de voluntades, división material del trabajo, aporte (no importante) sino
esencial) y actos co-ejecutivos mancomunados (soportada en elementos
materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente
obtenidas) en tratándose de la imputación de la coautoría material.
d). Concepto de razonabilidad jurídica de
participación.
En tratándose de la formulación de imputación, otra de las razonabilidades
jurídicas que importan es la de participación. La razonabilidad jurídica de
participación, entendida como acto de imputación jurídica sustancial, tampoco
se resuelve en un simple enunciado a afirmación.
En efecto, como teoría del caso, en los escenarios del sistema acusatorio no
basta con solo afirmar que una persona es participe de una conducta ilícita
para que pueda hablarse de razonabilidad jurídica de participación. Por el
contrario, como teoría del caso, la razonabilidad jurídica de participación
implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen,
den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la
conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de
participación de que trate el caso, asunto de imputación.
La razonabilidad jurídica de participación (entendida como presupuesto
normativo o situación que determina la formulación de imputación según el art.
287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica,
se capta bajo la aprehensión sustancial que, en eventos en la comisión de
un delito, además de autores, en la comisión del ilícito, concurren partícipes.
Entre las modalidades de participación, se integran: (a). el cómplice (sin
dominio del hecho), (b). el determinador (sin dominio del hecho) y, (c).
el interviniente (quien en el fondo es un coautor sin las calidades de sujeto
activo cualificado.
Como teoría del caso, a manera de síntesis, podemos afirmar que la
razonabilidad jurídica de participación se resuelve así:
i). En una razonabilidad jurídica de complicidad (sin dominio
del hecho, (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o
informaciones legalmente obtenidas), mediante las cuales se dé a conocer que
una persona contribuyó de forma dolosa a la realización de una conducta
antijurídica, o prestó al protagonista del hecho una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la realización de la conducta, en
tratándose de la imputación de la complicidad.
ii). En una razonabilidad jurídica (soportada
en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones
legalmente obtenidas que revelen, muestren o indiquen, y mediante las cuales se
dé a conocer que una persona indujo o determinó a otra a través del mandato, el
consejo, la orden no vinculante o la coacción superable a realizar la conducta
antijurídica, en tratándose de la imputación del determinador.
En la razonabilidad jurídica referida a la conducta del
determinador, como teoría del caso, no basta con afirmar que una persona hizo
nacer en otra la idea criminal. Lo anterior, bajo el entendido que los
escenarios puramente ideativos, por principio, no son punibles. Por el
contrario, lo que importa es la razonabilidad jurídica, en sentido de visibilizar
que el sujeto determinador incidió de manera efectiva en la
construcción de la voluntad de la persona determinada, y la condujo a
concretar esa idea en una definitiva resolución criminal.
iii). En una razonabilidad jurídica mediante la
cual se visibilicen los actos del codominio del hecho y los actos co-ejecutivos
mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas
o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación del
interviniente.
e). Concepto de razonabilidad jurídica del
delito que se investiga.
En la teoría del caso, la razonabilidad jurídica de imputación de
los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación liga de
manera necesaria a la estructura sustancial del delito
que se investiga y atribuye como imputación jurídica.
En el anterior horizonte, como teoría del caso, la razonabilidad jurídica de
autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga dice
relación:
(i). Con visibilizar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el
Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias
físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la consumación de la
modalidad de autoría o participación, adecuada a la estructura de una conducta ilícita
en especial.
(ii). Con objetivar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez
de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas
o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la adecuación de la conducta a
una estructura normativa en especial, en donde resulta lo que se conoce como
adecuación de conducta al tipo objetivo y lesivo, la cual en eventos incluye
los dispositivos amplificadores del tipo, de tentativa, agravantes o atenuantes
genéricas o específicas.
En la teoría del caso, la razonabilidad jurídica referida a la imputación
de la conducta ilícita que se investiga recae sobre la ejecutividad y
adecuación de la conducta a una estructura normativa, pues en tratándose de
inferencia razonable, lo que la Fiscalía imputa no es un simple nombre jurídico (nomen
iuris) sino la comisión de una conducta, la cual obedece o se adecua a una
estructura normativa.
germanpabongomez
KaminoaShambhala
Bogotá, julio de 2021
[1] “La acción es, entonces acción y comunicación. Ambas se relacionan dialécticamente, de la misma manera que lo hace el sujeto con la sociedad. El hombre actúa e interactúa de acuerdo con lo que la sociedad le enseña y le exige y la sociedad actúa e interactúa con los sujetos de acuerdo con lo que estos le enseñan y le exigen. El ser humano vive y convive con los demás, actúa e interactúa, se comunica e intercomunica con los demás. No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como dice Izuzquiza. El hombre es un animal social por naturaleza, recuerda Aristóteles”. Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho Penal, V. I., Grupo Editorial Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2017, p. 180.
[2] “En el ámbito del proceso, el contexto en función del cual se determina cuál es la descripción apropiada del hecho y, por tanto, cómo se define el objeto de la prueba, es el de la definición. La hipótesis que se asume aquí es, en efecto, que la determinación del hecho se sitúa en el interior de la decisión judicial y que la prueba está dirigida a la determinación del hecho. De esta hipótesis se deriva que el objeto apropiado de la prueba es el hecho que debe ser determinado, es decir, el hecho que es objeto de decisión”. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, Editorial Trotta, Cuarta edición, Madrid, 2011, pp. 95 y 96.
[3] “El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado una hipótesis fáctica —acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico— atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico—penales, pues contiene todos los elementos conforme a la ley” Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, V. I., Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2002, p. 553.
[4] Ley 599 de 2000. Autores. “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división material del trabajo atendiendo a la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.
[5] Ley 599 de 2000. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
[6] La Sala ha señalado de manera reiterada que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación –entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJ SP1271-2018, Rad. 51408; CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 11 de noviembre de 2020, Rad. 49926.
[7] “A este
efecto, la Sala debe resaltar el carácter estructural de los hechos
jurídicamente relevantes, pues no solo representan una garantía de defensa para
el imputado o acusado, en el entendido que este debe conocer por qué se le
está investigando o es llamado a juicio, sino que en razón a su carácter
inmutable, se erigen en bastión insustituible de las audiencias de formulación
de imputación y acusación de cara al soporte fáctico del fallo.
“En otras palabras, cuando el numeral segundo del artículo 288 de la Ley 906 de
2004, advierte que dentro de la imputación se ofrece obligatorio para el Fiscal
efectuar una “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
en lenguaje comprensible; y a su turno, el articulo 337 ibidem, reitera que la
acusación deber consignar este mismo tópico, no solamente está referenciando
una garantía para el procesado, sino que verifica inconcuso un elemento
consustancial a dichas diligencias, a
la manera de entender que sin el requisito en cuestión el acto procesal se
despoja de su esencia y deviene, en consecuencia, nulo.
“Ello se entiende mejor al examinar la naturaleza y finalidades de ambos
institutos procesales, en tanto, si se considera que la imputación emerge como
el acto comunicacional a través del cual el Fiscal informa al imputado los
hechos por los cuales lo investigan, y a su turno, la acusación representa el
momento en el que ese funcionario formula cargos al procesado, de manera que solo en
torno de estos puede girar el juicio, elemental surge que consustancial a ambos
trámites se erige la definición de cuáles son, de manera clara y completa, los
hechos o cargos que los gobiernan.
“Entonces, si la
imputación y la acusación no contienen de forma suficiente ese elemento toral,
apenas puede concluirse que no cumplió con su cometido y, así, el debido
proceso en toda su extensión ha sido afectado, reclamando de condigna invalidez,
única forma de restañar el daño causado en el asunto que se examina.
“A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hallarse ello genera afectación profunda de la estructura del proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva, al amparo de una mal entendida imparcialidad (…)
“Así las cosas, siendo requisito sustancial de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente relevantes, es deber del juez de control de garantías y el de conocimiento, velar porque ese presupuesto se cumpla.
“Desde luego, no se trata de que el funcionario judicial reemplace a la parte o le imponga su particular visión de los hechos o su denominación jurídica, sino apenas exigir de ella que cumpla con el requisito legal, vale decir, la presentación clara y completa de los hechos jurídicamente relevantes, en el entendido que la exigencia se representa necesaria para soportar la validez de la diligencia, dentro de los presupuestos que gobiernan la estructura del proceso; máxime cuando cabe anotar, al amparo del principio antecedente –consecuente, que signa el proceso penal, no es posible acceder al próximo momento procesal si el anterior no se ha adelantado de manera completa y correcta.
“De esta manera se evita que, a futuro, con el consecuente desgaste para la administración de justicia, la ausencia del requisito esencial conduzca a invalidar gran parte de lo actuado"(...) "Se concluye: la determinación de los elementos estructurales del tipo penal que se atribuye al imputado o acusado, se erige fundamental y trascendente, no solo porque gobierna la esencia y finalidad de las diligencias de imputación y acusación, sino en virtud de que este conocimiento básico es indispensable para que el procesado y su defensor puedan adelantar su tarea investigativa o de contradicción, a más , porque irradia la pertinencia de las pruebas posibles de solicitar en la audiencia preparatoria” Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2008, Rad. 52507-
[8] “Desde una interpretación constitucional y en
orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de
constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda
instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de
ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los
elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente
son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por
tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se
predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de
“inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean
consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la
existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo
constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos
de existencias jurídicas”.
[9] Ley 906 de 2004. Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de imputación. El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de éste código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda:
[10] Ley
906 de 2004. Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías a
petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida
de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia
física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la
conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los
siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como
necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la
justicia, 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la víctima, 3. Que resulte probable que el imputado no
comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
[11] Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, Lima: Palestra, 2016, p. 198.
[12] “Lo razonable resulta asociado a la voluntad de proponer y respetar términos justos de cooperación, a la vez se vincula con la disposición a reconocer las dificultades del juicio y aceptar sus consecuencias” (…) Lo razonable tiene también cierto carácter impreciso, difuso, que lo relaciona con el carácter práctico, quizás, por ello ha tenido un lugar preponderante en el ámbito del derecho y de la filosofía política”. José Francisco Álvarez, Compendio de lógica y argumentación, Racional y razonable, 3ª edición, Madrid: Trotta, 2016, p. 505.
[13] “Un apoyo promisor parece ser el ofrecido por el par de conceptos “racional” y “razonable” de Chaim Perelman, propuesto en muchos contextos. Estas expresiones —especialmente la última—pueden ser interpretadas de varias maneras. Como ha señalado J.R. Lucas, “en el inglés contemporáneo existe una ligera diferencia entre las palabras “reasonable” (razonable) y “rational” (racional); la primera tiene un cierto tono moral que sugiere algún grado de consideración a los demás, mientras que la segunda es austeramente egoísta en la connotación” (…) El concepto de racionalidad puede ser utilizado de diferentes maneras. Primero, es posible hablar de racionalidad jurídica y racionalidad en general. El concepto de “racionalidad jurídica” se refiere aquí al paradigma de la dogmática (y la adjudicación jurídica). Helmut Schelsky habrá de racionalidad jurídica instrumental, de acuerdo con la cual, la justificación tiene que seguir ciertas pautas de interpretación y estar basada en ciertas fuentes del derecho. Llamémosla racionalidad jurídica”, Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, Un tratado sobre la justificación jurídica, Lima: Palestra, 2016, p. 283.
[14] “El Derecho es una disciplina argumentativa. Sea cual sea la pregunta o problema que tengamos en mente, si la planteamos como una pregunta o un problema jurídico, buscamos una solución o una respuesta en términos de una proposición que parezca correcta en tanto que cuestión de Derecho, al menos que se pueda defender que es correcta, aunque preferiblemente que sea concluyente. Podemos poner a prueba los argumentos que hemos planteado construyendo todos los contraargumentos que se nos puedan ocurrir. Si se dice tal cosa en los argumentos de un lado se dirá aquella otra en los del otro lado. Al pensar en lo que parece ser el argumento más fuerte o los argumentos más fuertes en aquel lado, comprobamos la fuerza de los argumentos en este lado”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, ob., cit., p. 50.
[15] “En los enfoques lógicos, sobre todo en los formales, la argumentación se trata, por regla general como una inferencia lógica en la que se obtiene una conclusión de ciertas premisas. Esto quiere decir que, en tales enfoques, la argumentación es vista exclusivamente en términos estructurales. Cuando se trata con problemas de lógica, puede que tales tratamientos sean bastante recomendables, pero cuando están involucrados problemas de argumentación como por definición, es el caso de la teoría de la argumentación, se desvían del punto. Los tratamientos de la argumentación que son meramente estructurales no le hacen justicia al fundamento funcional del diseño de la argumentación como un conjunto de actos comunicativos e interactivos que tiene como objeto resolver una diferencia de opinión”. Frans J. Eemeren, La teoría de la argumentación: Una perspectiva pragmadialéctica, Palestra, Lima, 2019, p. 43.
[16] “El razonamiento, por tanto, implica ocuparse de tesis teniendo en cuenta sus contextos, otras tesis opuestas y las personas que las sostienen. Requiere la evaluación crítica de estas ideas por medio de estándares compartidos, una disposición a modificar la tesis como respuesta a la crítica y un escrutinio crítico continuo tanto de las tesis aceptadas provisionalmente como de otras nuevas que puedan ser presentadas posteriormente. Un juicio “razonado” por tanto, es un juicio en cuya defensa pueden presentarse razones adecuadas y apropiadas”. Stephen Toulmin, Richard Rieke, Allan Janik, Una introducción al razonamiento, Lima: Palestra, 2018, p. 36.
[17] En lo que corresponde, a la función que cumple la suposición en la hipótesis, dígase, que, “a) sirve de medio para conocer el objeto, sus nexos y leyes esenciales; b) el conocimiento contenido en ella tiene carácter problemático; c) en el curso de la argumentación y el desarrollo de la hipótesis, el conocimiento ha de ser ya demostrado en una u otra forma, ya rechazado y sustituido por otro; d) sobre ella se edifica un sistema de conocimiento que permite poner de manifiesto nuevos hechos, nuevas leyes, y sirve de medio para el progreso del saber. Todas estas características, tomadas en conjunto, constituyen las peculiaridades de la suposición en la hipótesis” P.V. Kopnin, Lógica dialéctica, ob. cit., p. 452.
[18] “Sospecha es un concepto eminentemente subjetivo. Se sospecha por una razón de sentimiento íntimo. La propia etimología de la palabra; mirar de abajo arriba, o lo que es igual, mirar con recelo, le bastaría para darle ese carácter” (…) La sospecha por sí sola, carece de toda fuerza probatoria, es como nos dirá Dosi, una simple hipótesis, etimológicamente quiere decir mirar hacia arriba, en eso, simplemente consiste la sospecha, en un mirar buscando algo o pensando algo, pero íntimamente y sin ninguna base objetiva”. Santiago Sentis Melendo, La prueba, los grandes temas del derecho probatorio, E.J.E.A., Buenos Aires, 1978, pp. 92 y 293.
[19] “Conjetura. Con ésta damos un paso, aunque generalmente se la equipare a sospecha, y hasta se equipare también conjetura a posibilidad. Tiene importancia su etimología de abjectus, que viene de conjetura, e esta de conjicere, echar en un montón, juntar ideas, en esto consiste conjeturar; estamos ya en un terreno más objetivo, pero no más sólido, y la jurisprudencia rechaza la conjetura, lo mismo que la sospecha, como elemento probatorio”. Santiago Sentis Melendo, La prueba, los grandes temas del derecho probatorio, ob. cit, p. 294.
[20] Germán Pabón Gómez, La Cuestión
de la verdad en el sistema acusatorio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 2019, pp. 76 y 77.
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