Exclusión de elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas a través de actos de investigación ilícitos e ilegales, en las audiencias preliminares

 

Al respecto, dígase que el efecto-sanción de inexistencia jurídica y exclusión conforme a los arts. 29 de la Constitución, 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, incluye a los elementos probatorios, evidencia física e información que se hubieran obtenido a través de actos de investigación ilícitos o ilegales en las fases de indagación o investigación, como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-210 de 2007^[1].

En modo sinopsis, recordemos lo que la Corte Constitucional sentó como doctrina vinculante en la sentencia C-210 de 2007, cuando, dijo:

 

(a). Que “el Juez de control de garantías es un Juez constitucional por excelencia”,

 

(b).  Que, “el control de legalidad y constitucionalidad respecto del recaudo de los elementos materiales probatorios y de evidencia física, no sólo tiene como objetivo impulsar la investigación penal sino excluir aquellos que vulneren las reglas previstas en el ordenamiento jurídico; de ahí que la exclusión de la prueba, evidencia o elemento probatorio ilícito recaudado en la diligencia de registro y allanamiento inválida puede ejercerse desde el mismo momento en que se recolecta o con posterioridad a ello”.

 

(c). Recordó que, en anterior oportunidad en la sentencia C—591 de 2005, la Corte dijo que: “la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física”.

 

(d). Sentó que, “de nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional, con mayor razón si su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la segunda instancia”.

 

(e). Recordó que la Corte Constitucional en la sentencia C-980 de 2005 “se pronunció en el sentido de advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, ningún elemento material probatorio o evidencia física obtenida en diligencia ilegal o inconstitucional puede producir efectos jurídicos en cualquier etapa procesal en el que se presente, pues eso no sólo constituye flagrante violación del debido proceso sino un mecanismo de arbitrariedad y abuso del poder estatal. Al respecto dijo:

 

“De conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente”

(f). Dejó sentado que, “si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal virtud, no puede generar consecuencias válidas para la investigación o para el proceso penal, pues de lo contrario se derivarían efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso”,

 

(g). Puntualizó que “ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal” y,

 

(h). Dejó sentado que “en ningún caso, ni cuando se trata de impugnación de decisiones judiciales, ni de impugnación de testimonios, ni de defensa de los derechos de las víctimas, pueden ser consideradas válida pruebas, materiales probatorios o evidencias físicas que son nulas por violación del debido proceso, pues la regla constitucional de exclusión de la prueba ilícita directa y derivada es contundente y sólo admitiría excepciones suficientemente justificadas en el texto superior”.

 

El mandato del art. 29 constitucional, mediante el cual se establece que; “es nula de pleno derecho la prueba que se hubiera obtenido con violación del debido proceso”, de acuerdo con el art. 232 de la Ley 906 de 2004^[2], se aplica a los elementos materiales y evidencias físicas en los eventos en que la expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del Fiscal se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales consagrados en el art. 220^[3] (fundamentos para la orden de registro y allanamiento), art. 221^[4] (respaldo probatorio para los motivos fundados), art. 222^[5] (alcances de la orden de registro y allanamiento), art. 223^[6] (objetos no susceptibles de registro), y del art. 224^[7] (plazo de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento).

 

En esa medida, la declaratoria de la invalidez de la diligencia de registro o allanamiento que se derive como consecuencia de la contrariedad de los requisitos a los que aluden los artículos en cita, conlleva la exclusión de los elementos materiales y evidencias que dependan del registro, los cuales carecerán de valor y serán excluidos de la actuación, y por ende excluidos de la valoración de que se trate.

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 23 de abril de 2008, Rad. 29416, dejó sentado como precedente que los eventos de ilicitud e ilegalidad que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas (sin restricción  o excepciones a que la exclusión solo sea de los derivados de registros y allanamientos del art. 232), por igual proyectan efectos de inexistencia jurídica con la consecuencia de la sanción de exclusión, toda vez que, ante su inexistencia jurídica no tienen la potencialidad de generar existencias jurídicas^[8] para soportar imputaciones jurídicas. Este precedente adquiere relevancia en la censura del fenómeno indicador derivado de falsos juicios de licitud o ilegalidad.

 

De acuerdo con ese precedente, se deriva que la exclusión de los elementos probatorios, evidencias físicas e informaciones que se hubieran obtenido en actos de investigación ilícitos o ilegales y, que pretenda utilizar la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, sería procedente solicitarla en las audiencias preliminares sin esperar a la audiencia preparatoria^[9] (31073, 31900, 33901, 29877, C-591 de 2005, C-979 de 2005, C-186 de 2008).

 

Lo anterior, como razonabilidad jurídica, se entiende bajo la lógica constitucional en sentido que, con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos ilícitos o ilegales (sin excepciones) no es procedente formular imputación ni decretar e imponer medida de aseguramiento

 

Además, esa exclusión —sin excepciones—, tiene respaldo normativo y se explica conforme a las situaciones que, como presupuesto de legalidad, determinan la formulación de imputación del art. 287 del C.P.P., y se exigen como requisito para decretar medida de aseguramiento conforme al art. 308.

 

En efecto, al leer, esas dos normas espejo, de forma inequívoca, de una parte, se advierte conforme al artículo 287 del CP.P., que la exigencia de legalidad de las evidencias materiales probatorias se halla enmarcado, como presupuesto de procedimiento para el acto de formulación de imputación, cuando en su texto se consagra, como requisito estructural que el Fiscal hará la imputación con base en “elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida”.

 

Y, de otra, conforme al art. 308 ibídem, de igual se advierte que la exigencia de legalidad de las evidencias materiales probatorias se halla enmarcado, como presupuesto de procedimiento para decretar medida de aseguramiento, cuando se consagra, como requisito estructural que: “El juez de control de garantías (…) decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenidos, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”

 

Frente a lo anterior se hace necesario precisar lo siguiente:

 

Como es de razonabilidad jurídica resultante del artículo 29 de la Constitución, con fundamento en elementos probatorios o evidencias físicas que se hubieran obtenido a través de actos de investigación ilícitos o ilegales, no es viable ni procedente formular imputación, solicitar medida de aseguramiento, decretar medida preventiva, ni acusar, de cara al respeto del debido proceso probatorio en su exigencia de licitud y legalidad.

 

En consecuencia, para nada se podría justificar que con cimento en elementos probatorios o evidencias físicas o informaciones viciadas de ilicitud o ilegalidad se pudiera formular imputación, y desde luego, sería contrario al debido proceso probatorio que, con base en ellos se pudiera sustentar una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario o en el domicilio del imputado.

 

No obstante, lo anterior, la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 16 de mayo de 2007, Rad. 26310, decisión que reiteró en la sentencia del 13 de junio de 2012, Rad. 36562[10], afirmó que:

“Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (art. 154-1 y 237). Su expedición —en materia de registros y allanamientos— con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación.” -art. 232.”^[11].

 

A su vez, en la sentencia del 16 de mayo de 2007, Rad. 26310, la Sala Penal de la Corte afirmó que: “el Juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el Fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria (…) sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del Juez de control de garantías”^[12].

 

De otra parte, la Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2020, Rad. 114167, se refirió a la audiencia de control de legalidad posterior del art. 237 y a la nueva audiencia de control de legalidad de que trata el art. 238 en el evento en que la defensa se abstuvo de intervenir o no fue citado al control de legalidad. Al respecto dijo:

 

“B.F.R.P. cuestiona, a través de apoderado, que la magistrada de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no lo convocó a la audiencia del 6 de octubre de 2020, en la que se llevó a cabo un «control posterior a resultados de interceptación telefónica», diligencia que fue solicitada por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en el proceso radicado bajo el No. 2020-00106, adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.

 

“Afirma el apoderado del demandante, en sustento de la petición de tutela, que su no convocatoria a la diligencia preliminar afectó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten a su prohijado, pues no se le permitió «participar en ella y controvertir la actuación del ente fiscal», desconociendo con su proceder lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-025 y C-151 de 2009, máxime que de tal actuación se enteró solo hasta el 21 de octubre del presente año.

 

“En ese orden, considera la Sala que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se invoca la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, contempladas en el artículo 29 de la Constitución Política.

 

“Además, la demanda de tutela se presentó en un término razonable, -dado que la audiencia atacada data del 6 de octubre del año en curso-, con lo que se cumple el presupuesto de la inmediatez. También, se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela.

 

“No obstante, aunque se hallen satisfechas las enunciadas condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales advierte la Sala, que el presupuesto de la subsidiariedad no se verifica en el caso y acarrea la improcedencia del amparo, toda vez que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, para la protección de sus garantías.

 

“En ese sentido, el art. 238 de la Ley 906 de 2004 permite, para los casos en que la defensa no intervenga en la diligencia preliminar de control de legalidad posterior a la que se refiere el apartado 237 ejusdem, elevar solicitud de realización de una nueva audiencia preliminar para buscar allí la exclusión de las evidencias obtenidas; lo que puede postular, de igual manera, en la audiencia preparatoria.  Dice al respecto el canon en cita:

 

ARTÍCULO 238. INIMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.

 

“De igual manera, en la providencia CSJ STP17580 -2017, Rad. 94744 esta Sala, al analizar un caso similar al que acá se debate[13], señaló que:

 

“El juez de control de garantías, como director del proceso en la fase preliminar a su cargo, pero además «por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal» (C-210/07) debe ponderar y armonizar los derechos en conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales.

 

“Como se dijo, al llevar a cabo labores de búsqueda selectiva en bases de datos, la fiscalía puede acceder a información confidencial referida al indiciado o imputado. Es posible, que por razón de la obtención de datos contenidos en sistemas de información se puedan afectar derechos fundamentales de su titular.

 

“Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004).

 

“Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar. Por tal razón, el propósito para el cual puede acudir el indiciado o su defensa a la diligencia, es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem) [14]. (Negrilla fuera de texto).

 

“De ahí que, el objeto de la diligencia de control de legalidad posterior que se adelanta a la luz del art. 237 de la Ley 906 de 2004 es la de verificar «la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado» y lo que puede pretender la defensa al participar en esa audiencia es la exclusión de los medios de convicción obtenidos por la Fiscalía.

 

“Por ende, para el caso concreto no es, exclusivamente, la vista en la que se desarrolló el «control posterior a resultados de interceptación telefónica» la única oportunidad para obtener la exclusión de los EMP obtenidos, como parece entenderlo el accionante, pues como se dijo en precedencia, aún puede el defensor de B.F:R.P. i) solicitar la realización de una nueva audiencia preliminar con ese mismo fin o ii) invocar la exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos en esa diligencia preliminar, en el marco de la audiencia preparatoria, siempre y cuando, ha de aclararse, demuestre su ilegalidad (arts. 359 y 360 de la Ley 906 de 2004).

 

“Por lo expuesto y ante la prevalencia del requisito de subsidiariedad de la tutela, no es posible que el juez de amparo analice el fondo del asunto.  En esas condiciones, la vigencia de mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso penal deriva en la improcedencia del amparo constitucional invocado por el demandante”.[15]

 

Conforme a los precedentes citados, en especial en los que la Sala Penal de la Corte afirmó que “el Juez de control de garantías carece de competencia” para pronunciarse acerca de la licitud o legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el Fiscal, y que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, ante un Juez de conocimiento:

 

Desde una visión constitucional pacífica emanada del art. 29, no se termina de entender que la Sala Penal de la Corte, a través de precedentes, condicione y aplace la solicitud, trámite y cargas argumentativas referidas a la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidas a través de actos de investigación ilícitos e ilegales a la audiencia preparatoria.

 

Y, no se termina de entender que se aplace la solicitud de exclusiones hasta la audiencia preparatoria, toda vez que, mediante la acogida de esos precedentes y de esa ruta procesal aplazada para la solicitud, trámite y cargas argumentativas de las exclusiones —de alguna forma— se abren espacios irregulares, permitiéndose que se pueda formular acto de imputación, decreto e imposición de medida de aseguramiento con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos de investigación ilícitos e ilegales, cuya exclusión se aplaza para la audiencia preparatoria.

 

El diferido y aplazamiento de las exclusiones probatorias a la audiencia preparatoria, no se termina de entender:

 

En efecto, si el mandato constitucional —explicitado con amplitud y precisión en la sentencia C-210 de 2007—, es claro e inequívoco en sentido de sentar como doctrina vinculante la exclusión de actos de investigación ilícitos e ilegales “durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio”, sin que puedan “producir efectos jurídicos en cualquier etapa procesal”, no se termina de entender, cómo la Corte, a través de una interpretación procesal restringida considere aplazar hasta la audiencia preparatoria los temas de exclusión probatoria, porque —según ella—, no existe ninguna norma procesal que autorice que la exclusión probatoria corra a cargo del Juez de control de garantías, esto es, como si el Juez de Garantías, tuviera a su cargo funciones de garantías recortadas, con veto e incompetencia funcional para pronunciarse sobre la exclusión de elementos probatorios y evidencias obtenidas a través de actos de investigación ilícitos e ilegales.

 

Frente a lo anterior, surgen nueve (9) preguntas que, de forma respetuosa, nos permitimos transmitir a los Honorables Magistrados de la Sala Penal de la Corte, para que, en su momento, si lo consideran viable se sirvan dar respuesta a través de algunas de sus sentencias, en el siguiente sentido:

 

1ª: ¿Acaso, será que el Juez de control de Garantías, no ejerce como Juez de constitucional, ni como Juez de garantías constitucionales?,

 

2ª: Si los arts. 287 y 308 de la Ley 906 de 2004, en sus textos exigen, como presupuesto, la legalidad de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas, para formular acto de imputación y decretar medida de aseguramiento:

 

¿Acaso será que el Juez de control de garantías ante quien se realiza el acto de formulación de imputación y, a quien corresponde definir situación jurídica, carece de competencia para pronunciarse sobre esa exigencia de legalidad que, como requisito estructural se halla enmarcado en esas dos normas espejo?

 

3ª: Si los arts. 287 y 308 de la Ley 906 de 2004, en sus textos exigen, como presupuesto, la legalidad de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas, para formular acto de imputación y decretar medida de aseguramiento:

 

¿Acaso, será que el Juez de control de garantías frente a esas exigencias de licitud y legalidad, y ante la presencia de elementos probatorios y evidencias físicas obtenidas a través de actos de investigación ilícitos e ilegales con los que se fundamenta el acto de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, le corresponde guardar silencio y pasar de agache, como si esas exigencias de estructura no importaran nada?

 

4ª: No obstante que la Corte Constitucional, sentó doctrina vinculante en sentido que, los actos de investigación ilícitos e ilegales deben ser excluidos de todas las etapas procesales, y no solamente durante el juicio:

 

¿Acaso, será que el Juez de Garantías carece de competencias funcionales y, tan solo posee competencias recortadas que le impiden ejercer control de constitucionalidad respecto de la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos de investigación ilícitos e ilegales con los que se fundamenta el acto de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento?,

 

5ª: No obstante que la Corte Constitucional, sentó doctrina vinculante en sentido que los actos de investigación ilícitos e ilegales no pueden producir efectos en cualquier etapa procesal:

 

¿Acaso, será que solo el Juez de conocimiento en la fase del juicio en la audiencia preparatoria, es quien posee competencia funcional para abrir espacio a la solicitud, trámite y cargas argumentativas de cara a la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos de investigación ilícitos e ilegales?,

 

6ª: ¿Acaso, será legal, constitucional y acorde con el debido proceso probatorio que, con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos de investigación ilícitos e ilegales, sea procedente formular imputación, solicitar medida preventiva y decretar e imponer medida de aseguramiento y privar de la libertad a una persona?,

 

7ª: Hablando en lenguaje de Derecho procesal constitucionalizado y de controles de constitucionalidad, ¿Cuál es el sentido garantista que, en sentido contrario, se produce al aplazar las exclusiones a la audiencia preparatoria y, al no permitirse que eso sea procedente de lograr en las audiencias preliminares, por parte del Juez de garantías?

 

8ª: ¿Cuál es el fundamento constitucional que permite limitar y aplazar los alcances de un Derecho fundamental?, esto es, ¿Cuál es el fundamento constitucional que avala aplazar las solicitudes, trámite y cargas argumentativas de exclusiones probatorias derivadas de actos de investigación ilícitos e ilegales, hasta la audiencia preparatoria? (Ronald Sanabria Villamizar)[16] y,

 

9ª: Hablando de sincronía entre la doctrina de nuestra Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte:

 

¿En cuál lugar de empatía o desarmonía con la protección y efectividad de garantías y de realidad de controles constitucionales quedan esos precedentes en los que se aplaza las exclusiones probatorias hasta la etapa preparatoria, cuando en la sentencia C-210 de 2007 como doctrina vinculante se afirmó que “el Juez de control de Garantías es un Juez constitucional por excelencia”, y en donde, a su vez, la Corte Constitucional afirmó, insístase, como doctrina vinculante que: “ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal?

 

No obstante, los precedentes citados en los que se aplaza, la solicitud, trámite y cargas argumentativas de cara a exclusiones probatorias a la audiencia preparatoria, desde la visión de un debido proceso penal constitucionalizado, no pierde solidez nuestro planteamiento, el cual, de forma respetuosa, transmitimos a la Sala Penal de la Corte, en sentido de dar espacio y cabida a la Defensa, conforme al art. 306 del C.P.P., en la audiencia en la que se permite oponerse a la imposición de medida de aseguramiento para solicitar la exclusión de elementos materiales probatorios o evidencias físicas que se hallen viciadas de ilicitud o ilegalidad, y permitir al Juez de control de garantías, quien oficia como Juez de control de garantías constitucionales para que se pronuncie sobre la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubieran obtenido en actos de investigación ilícitos o ilegales adelantados y realizados por la policía judicial por iniciativa propia, o por actos de investigación realizados por la policía judicial y ordenados de manera ilegal por el Fiscal.

 

Lo anterior habida razón, que los arts. 287 y 308 en sus textos, conforme a estricta legalidad procesal, exigen, como presupuesto, la legalidad de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas, para formular acto de imputación y decretar medida de aseguramiento.

 

A partir de las exigencias de legalidad enmarcadas, como requisito estructural, en esas dos normas, y bajo la comprensión que el Derecho procesal penal es fundamentalmente Derecho constitucional aplicado, se desprende que el Juez de control de garantías, contrario a lo afirmado por la Sala Penal de la Corte, si posee competencia funcional para pronunciarse.

 

Además, constituye un contrasentido afirmar, soslayando las exigencias de esas dos normas, que el Juez de control de garantías, no obstante, su calidad de Juez constitucional por excelencia, sobre esas exigencias de licitud y legalidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, carece de competencia y ante la presencia de licitudes o ilegalidades le corresponde, guardar silencio y pasar de agache.

 

Lo así planteado, no es un tema de interpretación, por el contrario, se deriva del cumplimiento de las exigencias de legalidad que hacen debida y procedente la formulación de imputación y, el decreto e imposición de medida de aseguramiento.

 

Al respecto, téngase en cuenta que los arts. 287 y 308, en lo que corresponde a la licitud y legalidad de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas, no excepcionan, no restringen y no limitan que las ilicitudes o ilegalidades mediante las cuales se pueda hacer exclusión sean tan solo las que se desprendan de los registros o allanamientos inválidos de que trata el art. 232

 

De las exigencias de licitud y legalidad consagradas en los arts. 287 y 308 de la Ley 906 de 2004, se comprende sin ninguna dificultad de interpretación que, con cimiento en elementos probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas de manera ilícita o ilegal, no es debido, no es procedente formular imputación ni decretar medida de aseguramiento.

 

Esas normas espejo, no comportan ninguna salvedad o excepción en aquella dirección, y como requisito en sí fue desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 210 cuando afirmó con doctrina vinculante que: ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal.

En los escenarios de formulación de imputación, decreto e imposición de medida de aseguramiento, se debe tener en cuenta como afirma el profesor Miranda Estrampes que ‘la licitud de la prueba no es cuestión de apreciación, sino un presupuesto ineludible para la apreciación, toda vez que ’determinada su licitud procede su valoración’ y, ‘por el contrario su ilicitud conlleva la prohibición de valoración’.

En ese horizonte, si a los Jueces de control de garantías les produce demasiado ruido la palabra exclusión probatoria por llegar a considerar que incurren en desacato a las líneas de jurisprudencia que han aplazado los trámites de solicitud y cargas argumentativas a la audiencia probatoria, constatados los actos de investigación ilícitos e ilegales en los que se obtuvieron elementos materiales probatorios y evidencias físicas, en lugar de proceder a la exclusión probatoria, palabra ruidosa en esos escenarios, lo que si pueden hacer es abstenerse de valorar esos elementos materiales y evidencias físicas, habida razón que los vicios de ilicitud o ilegalidad, conllevan la prohibición de valoración y, de esa forma, sin asomos de desacato alguno, trasladan la solicitud, trámite y cargas argumentativas a la audiencia preparatoria.

A pesar de lo afirmado en la sentencia del 16 de mayo de 2007, Rad. 26310, reiterado en la sentencia del 13 de junio de 2012, Rad. 36562, los cuales aplazan el procedimiento de la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas viciados de ilicitud o ilegalidad a la audiencia preparatoria y eventualmente en el juicio oral; apoyados en la constitucionalidad del procedimiento penal, reiteramos nuestra reflexión e interrogante, en los siguientes términos:

 

Desde una perspectiva constitucional: ¿acaso será posible formular imputación con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubieran obtenido en actos de investigación ilícitos o ilegales? o ¿acaso será posible motivar y sustentar una medida de aseguramiento privativa de la libertad con base en elementos materiales probatorios y evidencias físicas viciadas de ilicitud e ilegalidad?

 

Los anteriores interrogantes, anhelamos tengan acogida en la Sala Penal de la Corte, en la mirada de lograr de parte de los Magistrados una variación de jurisprudencia que retome lo planteado en la sentencia del 23 de abril de 2008, Rad. 29416, para que se pronuncien en un nuevo precedente que sea armónico con la constitucionalización del Derecho procesal penal en lo que corresponde, de forma puntual, a la competencia de exclusión por parte del Juez de control de garantías, de elementos probatorios, evidencias físicas e informaciones que se hubieran obtenido en actos de investigación ilícitos o ilegales, con la proyección de un precedente vinculante que deje sentada a partir de la exclusión, la consecuente nulidad de la formulación de imputación que se halle soportada con un componente probatorio viciado de ilicitud e ilegalidad, y con la proyección de que con fundamento en ellos no sea procedente imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad. Esas proyecciones hacia precedentes a futuro, insístase, no son tema de interpretación, sino de estricta legalidad consagrada en los arts. 287 y 308 de la Ley 906/2004, a la que nos referimos en párrafos anteriores.

 

Arribar a la comprensión en sentido que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones que se hubieran obtenido en actos de investigación ilícitos o ilegales adelantados y realizados por la policía judicial por iniciativa propia, o por actos de investigación realizados por la policía judicial y ordenados de manera ilegal por el Fiscal, son elementos que conforme a nuestra Carta Política proyectan el efecto de “inexistencia jurídica”, no es una razonabilidad jurídica nada difícil de lograr.

 

Y, arribar a la comprensión en sentido que las inexistencias jurídicas probatorias de actos de investigación ilícitos e ilegales, por virtud del efecto-sanción de su exclusión, no pueden servir de génesis, de semillas, ni de aquellas se pueden derivar directa o indirectamente legalidades jurídicas, existencias jurídico-probatorias-reflejas, ni que pueden servir de soporte para imputaciones jurídicas en la audiencia de formulación y decreto de medida de aseguramiento, tampoco es una conclusión nada difícil de lograr, toda vez que se apoya en la Constitución Política en su art. 29.

Conforme a los precedentes, la exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias viciados de ilicitud o ilegalidad derivados de órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios similares” ilegales (26310[17] y 36562[18]) se cumple en las audiencias de control de legalidad posterior de que tratan los arts. 237 y 238 de la Ley 906 de 2004, las demás en la audiencia preparatoria en donde la exclusión obedece a un trámite y cargas argumentativas (51882)[19], a su vez, de acuerdo con la sentencia del 13 de junio de 2012, Rad. 36562: “excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico”, y desde luego, que también se puede materializar en la sentencia de primera instancia, en la de segundo grado, y en la sentencia de casación penal.

germanpabongomez

K” mino a Shambhala

Bogotá, julio de 2021

 

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^[1] “Tal y como lo dispone el artículo 250, numeral 2º, de la Constitución, en la forma en que fue modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación es competente para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, sin orden judicial previa; pero sometidas al control posterior (a más tardar dentro de las 36 horas siguientes) por parte del juez de control de garantías.

“En desarrollo de esa disposición, los artículos 219 y siguientes de la Ley 906 de 2004 regularon un conjunto de requisitos y condiciones para que el Fiscal ejerza esa facultad de expedir ordenes de registro y allanamiento. En esas normas se observa no sólo el carácter reglado de dicha potestad, sino también su carácter eminentemente excepcional y restringido, dado el grado de afectación y la importancia para el ser humano de los derechos fundamentales que resultan limitados con esas diligencias.

“Precisamente, por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal, el juez de control de garantías, un juez constitucional por excelencia, tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos en conflicto en casos de allanamiento y registro de domicilios, autorizados por los Fiscales en ejercicio de sus competencias. Corresponde, entonces, al juez de control de garantías ejercer el control posterior de la orden de allanamiento o registro y de su ejecución para proteger y garantizar, de un lado, el interés de la sociedad y de las víctimas de conocer la verdad respecto de conductas penalmente reprochables que pueden afectar sus derechos y, de otro, los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad y a la dignidad del indiciado o imputado.

“De esta manera, es evidente que el control judicial de garantías en la investigación penal garantiza la eficacia de los derechos al debido proceso, de defensa, a conocer la verdad y a obtener justicia con el restablecimiento de los derechos afectados, mediante la inmediata depuración de los materiales probatorios o evidencias o diligencias que no pueden tener validez en el desarrollo del proceso. En otras palabras, el control de legalidad y constitucionalidad respecto del recaudo de los elementos materiales probatorios y de evidencia física, no sólo tiene como objetivo impulsar la investigación penal sino excluir aquellos que vulneren las reglas previstas en el ordenamiento jurídico; de ahí que la exclusión de la prueba, evidencia o elemento probatorio ilícito recaudado en la diligencia de registro y allanamiento inválida puede ejercerse desde el mismo momento en que se recolecta o con posterioridad a ello.

“De hecho, en anterior oportunidad, la Corte dijo que “la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física”.

“Así las cosas, es fácil concluir que si el objetivo del control judicial posterior de las diligencias de allanamiento y registro es la exclusión de los materiales probatorios y evidencia física recaudada en forma irregular, para evitar que se tenga en cuenta en la investigación o en el proceso penal, resultaría un contrasentido desconocer la decisión judicial y autorizar la producción de efectos jurídicos de la prueba ilícita, por lo que es contrario al Acto Legislativo número 2 de 2003 que se mantengan las evidencias o elementos probatorios ilícitos para algunos efectos. Dicho, en otros términos, de nada serviría el control de garantías si no puede sustraerse de la investigación o del proceso penal una evidencia o una prueba que tiene un origen ilegal o inconstitucional, con mayor razón si su utilización está autorizada en una etapa procesal definitiva: la segunda instancia.

“Entonces, a pesar de que, como se vio, el legislador tiene amplia facultad de configuración normativa del proceso penal, no puede desconocer que los artículos 29 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 2 de 2003, encomendaron al juez de control de garantías dejar sin ningún efecto la prueba obtenida en las diligencias de allanamiento y registro, con violación del debido proceso o, en general, de los derechos y libertades del procesado o investigado.

“Esta Corporación se pronunció en el sentido de advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, ningún elemento material probatorio o evidencia física obtenida en diligencia ilegal o inconstitucional puede producir efectos jurídicos en cualquier etapa procesal en el que se presente, pues eso no sólo constituye flagrante violación del debido proceso sino un mecanismo de arbitrariedad y abuso del poder estatal. Al respecto dijo:

“De conformidad con el artículo 29 Superior, cuando se efectúe un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con violación del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia física que allí se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuación, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente.

“Ahora bien, si en la diligencia inválida, de acuerdo a lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigación penal, implicará el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposición de la autoridad competente para el efecto, para que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad.

(…) para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada, independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto”.

 “De esta manera, si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento adelantada por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo aquello que de ella se deriva debe carecer de valor y, en tal virtud, no puede generar consecuencias válidas para la investigación o para el proceso penal, pues de lo contrario se derivarían efectos jurídicos de la ilegalidad y se daría valor a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por ello, resulta inconstitucional que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque sólo sea para fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que fueron excluidos de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro y allanamiento declaradas inválidas por el juez competente.

“En este orden de ideas, como se advierte, la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.

“Con todo, podría decirse que la exclusión de todos los efectos de las evidencias o elementos materiales probatorios encontrados en diligencias de allanamiento y registro declaradas nulas, desconoce la obligación del Estado de descubrir la verdad, hacer efectiva la ley y reparar los daños causados por el delito, por lo que podría resultar válido establecer su validez para efectos de la impugnación.

“Definitivamente la Sala no comparte ese argumento, pues no podría admitirse en el proceso penal democrático que las pruebas ilícitas e ilegales constituyan la fuente de atribución de responsabilidad penal ni que el Estado se beneficie de un hecho contrario a las reglas mínimas de convivencia que salvaguarda la Constitución. Por ello, el Estado no puede administrar justicia con base en la violación del debido proceso del indiciado o imputado. Entonces, ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal.

“De todas maneras, es importante advertir que la prohibición de valorar evidencias o elementos materiales probatorios objeto de los allanamientos o registros ilegales o inconstitucionales no excluye la posibilidad de hacer saber a la autoridad competente la existencia de los elementos materiales hallados casualmente en desarrollo de dichos procedimientos que puedan ser objeto de investigación.

“En consideración con todo lo expuesto, la Sala concluye que, contrario a lo expresado por el Fiscal General de la Nación, en ningún caso, ni cuando se trata de impugnación de decisiones judiciales, ni de impugnación de testimonios, ni de defensa de los derechos de las víctimas, pueden ser consideradas válida pruebas, materiales probatorios o evidencias físicas que son nulas por violación del debido proceso, pues la regla constitucional de exclusión de la prueba ilícita directa y derivada es contundente y sólo admitiría excepciones suficientemente justificadas en el texto superior.

“Sin embargo, en este asunto, no se evidencia que, en ninguno de los casos planteados por la Fiscalía, el legislador pudiere establecer excepción a la regla de protección del debido proceso. Así, teniendo en cuenta que el Constituyente y el Legislador diseñaron un conjunto de instrumentos procesales y sustanciales dirigidos a preservar el derecho del indiciado, imputado o condenado a gozar de un proceso penal con todas las garantías y, en especial, con la garantía de respeto por el debido proceso y la exclusión de la prueba prohibida, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión demandada”. Corte Constitucional, sentencia C-210 del 21 de marzo de 2007.

^[2] Ley 906 de 2004. art. 232. Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

^[3] Ley 906 de 2004. art. 220. Fundamento para la orden de registro y allanamiento.- “Sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito”.

^[4] Ley 906 de 2004. art. 221. “Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado. Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”.

Cuando los motivos fundados surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como evidencia física, vídeos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos”.

^[5] Ley 906 de 2004. art. 222. Alcance de la orden de registro.  “La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligenciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar”.

^[6] Ley 906 de 2004. art. 223. Objetos no susceptibles de registro.  “No serán susceptibles de registro los siguientes objetos: 1. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados, 2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razón legal están excluidas del deber de testificar, 3. Los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que contengan información confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos digitales, vídeos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los fines de la restricción”.

PARÁGRAFO. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o por tratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado o de uno conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.

^[7] Ley 906 de 2004. art. 224. Plazo de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento. “La orden de registro y allanamiento deberá ser diligenciada en un término máximo de treinta (30) días, si se trata de la indagación y de quince (15) días, si se trata de una que tenga lugar después de la formulación de la imputación. En el evento de mediar razones que justifiquen una demora, el fiscal podrá, por una sola vez, prorrogarla hasta por el mismo tiempo”.

^[8] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 23 de abril de 2008. Rad. 29416.

^[9] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 23 de abril de 2008, Rad. 29416, 1º de abril de 2009, Rad. 31073, 24 de agosto de 2009. Rad. 31900, 21 de septiembre de 2010, Rad. 33901, 1º de agosto de 2011, Rad. 29877, Corte Constitucional, sentencia C—1092 de 2003, C—591 de 2005, C—979 de 2005, C—210 de 2007, y C—186 de 2008.

[10] “Conviene aclarar que la discusión en torno de la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento jurídico.

“Esto, en primer término, porque en los albores del proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya inclusión ni siquiera se ha considerado aún, porque el momento para ello, es precisamente la audiencia preparatoria. Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de garantías, en relación con los actos de investigación y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas. En las audiencias preliminares el punto de gravedad  gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y la intimidad.

“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la Fiscalía debe ser si existieron, o existen —según se trate de control previo o posterior— motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho. 

En esto pensó la Corporación cuando aclaró: “Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. 

“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están  llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.

“Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a estos tópicos y en el evento de no superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusión es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de investigación, sin que le corresponda a dicho funcionario emitir decisión alguna en relación con la exclusión de los elementos hallados en dichas labores.  Así lo ha entendido la Sala al precisar[10]:

“Por consecuencia, el juez de control de garantías carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de garantías.”

“Y claro, en esa reflexión debe considerarse que nada de lo hallado u obtenido en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podría ser utilizado como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento. Sin embargo, lo obtenido en labores de investigación que fuere declarado ilegal por el juez de control de garantías, eventualmente podría ser susceptible de valorarse en el juicio, siempre que en la audiencia preparatoria, la Fiscalía logre su decreto por parte del juez con funciones de conocimiento, después de superar el análisis de la ilegalidad inicial, acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la exclusión, contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.  

“Así también, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con funciones de control de garantías, de los actos de investigación, podría conducir a la declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se origina en violaciones graves a derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la actuación.  Así lo ha precisado esta Corporación (26310):

“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.  En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.”

“Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado específicamente de la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije también otros actos de investigación, en los cuales se violenten de manera grave derechos fundamentales, en las mismas condiciones de aquélla.

“Así pues, a manera de conclusión en relación con las posibles decisiones que puede adoptar el juez con funciones de control de garantías, sobre los procedimientos sometidos a su valoración:

a) Si la irregularidad se originó en la forma, la proporcionalidad o la necesidad de la intervención, procede la declaratoria de ilegalidad; b) Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisión procedente es la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y, c) Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisión apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos con vocación de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en principio, vocación de que se analice su presentación en el juicio, tal como lo ha sostenido la Sala[10] (Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.):

“Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento.” Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 13 de junio de 2012, Rad, 36562.

^[11] “La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A dicho funcionario le está asignado el control, formal y material, de esos actos de investigación, valga decir, la actividad desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de persecución penal”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007. Rad. 26310.

^[12] “Conviene aclarar que la discusión en torno a la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza no en las audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en este proveído (…) Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007. Rad. 26310.

[13] En la que no se permitió al indiciado participar en la audiencia de búsqueda selectiva en bases de datos.

[14] En la providencia CSJSTP17580 -2017, Rad. 94744.

[15] Corte Suprema, Sala Penal, Sent. de Tutela del 11 de diciembre de 2020, Rad. 114167

[16] “La regla de exclusión como garantía constitucional fundamental, no solo opera como prohibición de valoración para efectos de analizar la responsabilidad penal de un procesado, sino para la toma de cualquier decisión jurídica (prohibición de utilización). Condicionar el alcance de regla de exclusión en a criterios como la etapa del proceso, significaría limitar el alcance de un derecho fundamental sin justa causa. Con razón afirma Asensio Mellado: “La prueba ilícita, pues, debe ser decretada en la fase de investigación si ya se conoce, y, en su defecto, no ser admitida como prueba; si es admitida, no ser valorada; y si es valorada, no ser tomada en consideración para fundamentar en ella la condena”. Ronald Jesús Sanabria Villamizar. Prueba ilícita, regla de exclusión y criterios de admisibilidad probatoria. Bogotá: E.J.G.I., Universidad Libre: Bogotá. 2019. p. 175.

[17] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, Rad. 26310.

[18] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 13 de junio de 2012, Rad. 36562.

[19] “En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

“En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.         

“Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma codificación, que dispone:  Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.           

“Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.         

“A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;  (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.        

“Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende.           

“Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los  mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos.           

“Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.        

“De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna”. Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 7 de marzo de 2018, Rad. 51882.