Prueba pericial. Base técnico-científica, fáctica, sus conexiones, perito testigo, pasos y escenarios para solicitar la prueba pericial

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 11 de julio de 2018, Rad.  50687, realizó análisis a la prueba pericial, su base técnico científica, base fáctica, perito como testigo, conexión entre la base fáctica y técnica del dictamen, pasos para solicitar la práctica de la prueba pericial, escenarios para solicitarla, y la protección de derechos fundamentales con la prueba pericial. Al respecto dijo:

La regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004

 

La base “técnico-científica” del dictamen

 

“En la Ley 906 de 2004 se establecieron reglas puntuales sobre la prueba pericial, especialmente en lo que concierne a la base “técnico-científica” de la misma. 

Recientemente, esta Corporación se ocupó de esta temática, con el ánimo de resaltar la necesidad de que los expertos convocados por las partes expliquen suficientemente “los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación”, tal y como lo dispone expresamente el artículo 417 de esa codificación. Todo bajo el entendido de que los jueces no deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen los peritos, a partir de la simple autoridad de quien emite la opinión. En tal sentido, en la decisión CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423 se resaltó lo siguiente:

 

“El artículo 405 de la Ley 906 de 2004 dispone que “la prueba pericial es procedente cuando sea necesario[1] efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”.  Esta disposición debe armonizarse con lo establecido en el artículo 376 ídem, en cuanto dispone que toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto (…) exhiba escaso valor probatorio” o “sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

 

“En complemento de lo anterior, el ordenamiento jurídico establece quiénes pueden comparecer al juicio en esa calidad (Artículos 406 y 407), regulan la emisión de la base de opinión pericial (Artículos 415 y siguientes) y consagra las instrucciones para interrogar y contrainterrogar al experto (Artículos 417 y 418, respectivamente).

 

“Al margen de la discusión sobre la admisibilidad de las opiniones emitidas por quienes no tienen la calidad de peritos (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899), la ley establece las condiciones para que las opiniones de los expertos puedan ser valoradas. De manera puntual, el artículo 417 consagra la secuencia lógica de ese interrogatorio, así: 

(i). en primer término, debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico-; 

(ii). la explicación de los “principios científicos, técnicos o artísticos en los que verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”; 

(iii) el grado de aceptación de los mismos; 

(iv) los “métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”; 

(v) la aclaración sobre si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; entre otros.

 

“A la luz de esta reglamentación, es claro que los peritos comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o principios técnico-científicos, que sirven de fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en particular. Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos psicológicos.

 

“Del experto se espera que, en cuanto sea posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que el Juez:

 

(i). identifique y comprenda la regla que permite el entendimiento de unos hechos en particular;

 

(ii). sea consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación en la comunidad científica;

 

(iii). comprenda la relación entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de presente;

(iv). pueda llegar a una conclusión razonable sobre el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera.

 

“Visto de otra manera, al perito le está vedado presentar conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el fundamento técnico científico de sus apreciaciones, no precisar el grado de aceptación de esos principios en la comunidad científica, abstenerse de explicar si las técnicas utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza, etcétera.

 

“La intención del legislador de evitar que los expertos emitan opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004:

 

“Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

 

1.- Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada;

2.- Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica;

3.- Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de opinión pericial;

4.- Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.

 

“En esa misma línea, en la decisión CSJSP, 23 Mayo 2018, Rad. 42631 la Sala reiteró la importancia de que los peritos expliquen el fundamento de sus opiniones. En tal sentido, hizo las siguientes precisiones:

 

(i). aclaró lo que debe entenderse por ley científica –en sentido estricto-, a partir de un específico marco teórico;

 

(ii). indicó que los dictámenes periciales, tal y como lo disponen los artículos 405 y 417 de la Ley 906 de 2004, pueden estar fundamentados en ese tipo de leyes (lo que implica asumir las respectivas cargas argumentativas), pero, igualmente, pueden estar soportados en otros enunciados, también producto de las investigaciones y avances en las respectivas disciplinas, que aunque no tengan el alcance de las denominadas “leyes científicas”, pueden servir de fundamento a conclusiones importantes para el proceso penal; y

 

(iii). a manera de ejemplo, la Sala se refirió a la posibilidad de utilizar datos de orden estadístico, que se asemejan a las máximas de la experiencia en cuanto se estructuran con fórmulas como “siempre” o “casi siempre”[2], bajo el entendido de que esa enunciación no es taxativa, porque ello iría en contravía de la fórmula amplia que utilizó el legislador en los artículos 405 y 417 atrás citados, donde se hace énfasis en que el dictamen puede emitirse a partir de “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”; y 

(iv) en todo caso, el perito debe dar las respectivas explicaciones, para que el Juez, a partir de una adecuada comprensión de la opinión experta, pueda tomar las decisiones que le corresponden. Al efecto, anotó:

 

“La Sala, en la decisión CSJ AP6371, 27 sep. 2017, rad. 46540, se ocupó de un tema similar al presente. En dicho caso, el actor planteó un «falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, específicamente de una regla de la ciencia de la psicología que dispone que, cuando se recauda información a través de entrevistas a menores, y se realiza de manera indebida, se origina fuente de sugestión en los relatos que conduce a implantación de memoria y creación de falsos recuerdos»[3].

 

“La Corte no admitió tal demanda tras aducir que el actor 

(i) «no acreditó el carácter de ley científica de su postulación»[4], por cuanto «no basta transcribir extensos apartes de literatura especializada para darle tal condición»[5]; y 

(ii) «no demostró de qué manera, y en forma concreta, las reales o supuestas falencias en la práctica de las entrevistas a la niña víctima condujeron a la “implantación de memoria y falsos recuerdos”»[6].

 

“En cuanto a la acreditación del carácter científico de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485, se ha referido a principios como los de «universalidad, síntesis, verificalidad y contrastabilidad»[7]. 

"Este último rasgo, que alude a la facultad de confrontar la teoría de la cual se predica su cientificidad con la experiencia, también es conocido como ‘falsabilidad’, ‘falibilidad’ o ‘refutabilidad’. 

"Y ha sido tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza científica de una aserción, por ejemplo, en CSJ AP, 5 sep. 2013, rad. 36411 («no hay enunciado científico que no esté asociado a uno empírico»[8]), o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 («a los planteamientos del libelista sí subyace el desconocimiento de un principio de la ciencia, cual es la falibilidad»[9]).

 

“Fue en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte adoptó el criterio conforme al cual «cualquier hallazgo o descubrimiento científico no solo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafísico de una tesis»[10].

 

“En este orden de ideas, es científico todo enunciado que sea contrastable con el mundo empírico, esto es, que haya sido confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado. Dicho rasgo está presente cuando la ley implica o asegura «que ciertos acontecimientos concebibles no ocurrirán»[11], es decir, «toda teoría contrastable prohíbe que ocurran determinados acontecimientos»[12]. De ahí que sea posible trazar la ley bajo «la forma “tal y cual cosa no pueden suceder”»[13].

 

“Así, por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmación de un testigo según la cual una persona “saltó del piso al techo de un edificio de 100 metros de altura”, porque se trataría de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto reñiría con la ley de la gravedad. Y constituiría un error de hecho por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara credibilidad a ese preciso punto del relato.

 

“De idéntica manera, la demostración de un determinado acontecimiento fáctico que en principio haya sido prohibido o negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como ciencia o, en términos más precisos, falsear el carácter científico de aquella. 

"Así, si un juez le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue empíricamente objeto de refutación (y, por lo tanto, descartado como tal), también podrá incurrir en un falso raciocinio en la valoración de la prueba.

 

“Entonces, la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en científica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio, será dogmática (o metafísica) toda aserción no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o advertir sus fallas por medios empíricos.

 

“En este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010, rad. 34650, en tanto definió como ley científica «aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal». Aclara la Corte que ninguna ley científica tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar, porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino dogma. Será científico todo enunciado que, a pesar de ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda dejar de serlo, pues siempre se habrá de permitir, por medios empíricos, su contrastación.

 

“En este contexto, en clara alusión a la necesidad de la prueba pericial (Art. 405 de la Ley 906 de 2004), la Sala dejó sentado que no es necesario presentar un perito en juicio para demostrar leyes científicas que, no obstante tener esa calidad, hacen parte del acervo de conocimiento del conglomerado social, a manera de máximas de la experiencia. Así, verbigracia, para demostrar que al ser lanzado desde un piso elevado el cuerpo de la víctima cayó velozmente y sufrió un fuerte impacto contra el piso, no será necesario presentar a un físico para que explique la ley de la gravedad.

 

“De esta manera debe entenderse lo que se manifestó en el fallo 42631 en el sentido de que “no será necesario acreditar en el juicio la ley científica de amplia tradición y divulgación (por ejemplo: las de la física no cuántica, las de la termodinámica, el principio de Arquímedes, etcétera”).

 

“En síntesis, frente a la base técnico científica del dictamen pericial se tiene lo siguiente:

 

(i). la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”;

 

(ii). el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique suficientemente la base “técnico-científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” –en sentido estricto-, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera;

 

(iii). el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” –preponderancia- que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia;

 

(iv). cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004;

 

(v). lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y

 

(v). en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte adversativo, del que es expresión la regulación del interrogatorio al experto, prevista en los artículos 417 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

 

“Finalmente, debe resaltarse que la explicación suficiente de la base “técnico-científica” del dictamen adquiere mayor relevancia cuando:

 

(i). la opinión se soporta en áreas del conocimiento poco difundidas,

 

(ii). frente a las mismas no existen consensos consolidados,

 

(iii). los procedimientos que sirven de soporte a la conclusión no están suficientemente estandarizados, etcétera. Esto se compagina con lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004 sobre los requisitos para la admisión de “publicaciones científicas y prueba novel”.

 

“Así, aunque los peritos tienen el deber de explicar este aspecto, lo que se traduce en la obligación de la parte de incluirlo en el interrogatorio (Art. 417, numerales 4, 5 y 6), en cada caso debe evaluarse la incidencia de las omisiones que se presenten sobre el particular, sin perder de vista que es imperioso que las partes y los jueces comprendan y acaten la respectiva reglamentación legal.

 

La base fáctica del dictamen

 

“Aunque no se descarta que un experto comparezca al juicio oral con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas “técnico-científicas”, para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que el perito emita su opinión frente a un determinado aspecto fáctico.

 

“La base fáctica del dictamen está constituida por los hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión. Por ejemplo:

 

(i). la presencia y ubicación de las heridas en el cuerpo de la víctima pueden ser insumos suficientes para que el médico legista explique la causa de la muerte;

 

(ii). la localización de la víctima para cuando fue atropellada por un automotor, la ubicación final del cuerpo, las características del rodante, la extensión de la huella de frenada, etcétera, le pueden permitir a un físico calcular la velocidad que el procesado le imprimía al automotor en los momentos previos al accidente;

 

(iii). las reacciones de la persona sometida a un evento traumático pueden resultar útiles para que el experto en la respectiva disciplina dictamine sobre las afectaciones de orden psíquico derivadas de la conducta punible; etcétera.

 

“La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente[14], como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión.

 

“En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”, según lo indicado en el numeral 6.1.

 

“Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor.

 

“En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004: “Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados o contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia[15]”. 

 

“En los dos ejemplos anteriores, la parte contra la que se aduce el dictamen tendría la oportunidad de ejercer la contradicción y la confrontación frente a las pruebas destinadas para demostrar la base fáctica del dictamen. Si el perito percibió directamente esos hechos o datos, podrá ser contrainterrogado sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad, tal y como se indicará en el apartado 6.4. Si los aspectos factuales sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras pruebas (testimonios, documentos, etcétera), las mismas deben practicarse con apego al debido proceso.

 

“El dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, 07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para su práctica o incorporación:

 

“Así, por ejemplo, el experto en física no podría dictaminar sobre la velocidad de un vehículo involucrado en un accidente de tránsito en el que haya fallecido una persona, si los fundamentos factuales del concepto están soportados en evidencia inadmisible (declaraciones anónimas, pruebas excluidas por haber sido obtenidas con violación de derechos fundamentales, etcétera).

 

“De lo contrario, el dictamen pericial podría ser utilizado como un mecanismo subrepticio para incorporar pruebas en contravía del ordenamiento jurídico, o, visto de otra manera, para demostrar algunos elementos estructurales del tema de prueba con medios de conocimiento violatorios del debido proceso.

 

“Con frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen pericial recae sobre la declaración de un menor de edad (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras). En estos eventos, pueden presentarse variables como las siguientes:

 

(i). si el niño declara  en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga sobre esa versión[16];

 

(ii). cuando ello sucede, no se discute que la versión del menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la sentencia;

 

(iii). la opinión del experto puede referirse a una declaración rendida por el niño por fuera del juicio oral (ídem); y

 

(iv). si la parte pretende que esa versión sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporación con apego a las reglas de la prueba testimonial, que serán analizadas en el numeral 6.3.

 

“Finalmente, es posible que la base fáctica del dictamen no coincida con los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por ejemplo, con ciertas evaluaciones psicológicas orientadas a demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan historias clínicas, se practican entrevistas, etcétera.

 

“Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio es la opinión del experto, no es necesario incorporar como prueba las historias clínicas y la otra información destinada a esos fines. Sin embargo, esos datos deben ser descubiertos oportunamente, para que la contraparte tenga la ocasión de utilizarlos en el contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del perito, la solidez del dictamen, etcétera.

 

“Lo anterior gira en torno a la idea de que los expertos utilizan ese tipo de información para tomar decisiones relevantes en su práctica cotidiana, como sucede con los médicos que diagnostican y resuelven sobre los procedimientos procedentes a partir de las historias clínicas elaboradas por otros colegas[17]. De tiempo atrás esta Corporación consideró que este criterio se aviene al sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920).

 

“No obstante, debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que serán analizados en el próximo apartado.

 

“En síntesis, frente a la base fáctica del dictamen, cabe resaltar lo siguiente:

 

(i). salvo que el perito sea llevado a juicio con el único propósito de explicar unas determinadas reglas “técnico-científicas”, para que el Juez las aplique a una específica realidad fáctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos hechos en particular;

 

(ii). la base fáctica del dictamen puede coincidir con hechos que integren el tema de prueba;

 

(iii). la base fáctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando este ha tenido conocimiento “personal y directo” de la misma, como sucede con las observaciones que hace el médico legista en el cadáver de la víctima, a partir de las cuales emite su opinión sobre la causa de la muerte;

 

(iv). también puede demostrarse con las pruebas legalmente practicadas en el juicio oral;

 

(v). el dictamen pericial no puede convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del debido proceso;

 

(vi). cuando el dictamen recae sobre una declaración atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte pretende que la misma sea valorada como soporte de su “teoría del caso”, no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, también debe solicitar la incorporación de la declaración anterior al juicio oral, según las reglas del debido proceso.

 

 

El perito como testigo

 

“En el numeral anterior se indicó que la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, el técnico en balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de esta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.

 

“En esos casos puede predicarse que el perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, a la luz de lo precisado en el numeral 6.1, las partes, en la preparación del caso, y los jueces, al emitir la sentencia, deben constatar si el perito da cuenta de un hecho jurídicamente relevante, o de un dato o “hecho indicador” a partir del cual pueda inferirse uno de los presupuestos factuales de la consecuencia prevista en la respectiva norma penal.

 

“En el mismo sentido, la opinión del perito (que puede tener como base lo que él presenció o la información suministrada por otros testigos), puede referirse a un hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, “la muerte ocurrió a causa de los disparos”) o a un hecho indicador (verbigracia, “con alta probabilidad, la muestra de sangre examinada corresponde al acusado”).

 

“En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente:

 

(i). si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);

 

(ii). si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y

 

(iii). a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.

 

“En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial.

 

Así, por ejemplo:

 

(i). si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon[18];

 

(ii). si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;

 

(iii). en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.

 

“Cuando la sentencia está basada en prueba de referencia, las anteriores precisiones adquieren una especial relevancia, porque se hace necesario determinar si el perito realmente aporta información adicional (a la declaración rendida por fuera del juicio oral), que permita superar la prohibición prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para lo que, sin duda, resulta insuficiente con expresar, sin ninguna aclaración, que el perito es “testigo directo”. Sobre este tema se volverá en el apartado 6.3.8.

 

La explicación de la conexión que existe entre las bases fáctica y “técnico científica” del dictamen

 

“El perito debe explicar la relación que existe entre la base “técnico-científica” y la base fáctica, lo que incluye la determinación de si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza” (Art. 417).

 

“En esencia, el experto debe explicar por qué el caso objeto de opinión encaja en las reglas técnico científicas que ha explicado. Cuando se refiere a estudios o experimentos, con la intención de demostrar que al caso sometido a decisión judicial le son aplicables las conclusiones obtenidas durante los mismos, debe precisar si existen coincidencias o diferencias relevantes entre las muestras utilizadas para ese propósito y las particularidades del caso. Por ejemplo, si la investigación científica se orientó a establecer la reacción típica de los niños ante determinadas situaciones, deben precisarse aspectos como la edad, la extracción socio cultural o cualquier otro factor relevante. (CSJSP, 23 Mayo 2018, Rad. 42631).

 

“Estos aspectos son determinantes para que el Juez pueda valorar en su justa dimensión el dictamen pericial, todo bajo el entendido de que no debe aceptar como una verdad apodíctica las conclusiones por el simple hecho de provenir de un experto, porque, a manera de ejemplo, es posible que el dictamen haya sido emitido por el profesional más calificado, pero:

 

(i). la técnica utilizada solo sirva de orientación, o permita establecer en un nivel medio de probabilidad que un determinado hecho pudo haber ocurrido (Art. 417);

 

(ii). las características del caso objeto de decisión judicial sean sustancialmente diferentes a las de la muestra utilizada para los experimentos o estudios a los que alude el perito, etcétera. 

 

Pasos para la solicitud y práctica de la prueba pericial

 

“Según se anotó en precedencia, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 las partes tienen a cargo la estructuración, verificación y demostración de la hipótesis factual. Como bien se sabe, la presentación de hipótesis fácticas es imperativo para la Fiscalía y facultativo para la defensa.

 

“En ese proceso, las partes eligen los medios de prueba que utilizarán para demostrar su “teoría del caso”, bien los que se refieran directamente a los hechos jurídicamente relevantes, o los que resultan útiles para demostrar los hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho que encaja en la respectiva norma penal.

 

“Cuando la parte pretende utilizar dictámenes periciales para demostrar su hipótesis factual, debe tener claros los aspectos analizados en precedencia, entre los que cabe resaltar:

 

(i). cuál es la base fáctica del dictamen;

 

(ii). cómo pretende demostrar ese componente del dictamen;

 

(iii). cuál es el hecho jurídicamente relevante o el hecho indicador que busca demostrar con la opinión;

 

(iv). cuando pretende fundamentar su teoría del caso en prueba de referencia, debe precisar cuáles son los datos adicionales que se demostrarán con el experto, bien porque los haya percibido “directa y personalmente” o porque puedan acreditarse con su opinión;

 

(v). tiene el deber de constatar si esa información es suficiente para cumplir el requisito previsto en el artículo 381 en cita; etcétera.

 

“En este contexto, la Sala debe resaltar el riesgo de que la Fiscalía descuide la actividad investigativa y la consecuente obtención de “verdaderas pruebas”, por su confianza en que cualquier opinión emitida por un experto pueda ser tenida como prueba irrefutable de la responsabilidad penal, sin sentar mientes en los aspectos epistémicos atrás analizados y, en general, en la reglamentación de la prueba pericial.

 

“Así, por ejemplo, en ocasiones se observa que el ente acusador, en lugar de asegurar en debida forma la prueba testimonial y realizar con prontitud y rigor científico los actos de investigación orientados a recoger y analizar los vestigios del abuso sexual (CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre otras), confía en que los dictámenes sobre  la “validez” o “credibilidad” de las declaraciones pueden ser suficientes para soportar su hipótesis factual, cuando ni siquiera se ha logrado obtener una versión idónea para realizar ese tipo de pruebas y sin considerar las limitaciones que tienen las mismas, incluso cuando son aplicadas con todo rigor (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423). Estas mismas reflexiones son procedentes frente a la actividad de la defensa, cuando propone hipótesis factuales alternativas.

 

“La prueba pericial debe ser objeto de descubrimiento oportuno, en los términos previstos en los artículos 344 y siguientes, 355 y siguientes, y 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Para tales efectos, las partes deben poner en conocimiento de su antagonista el informe de que trata el artículo 413, bajo el entendido de que, en todo caso, la base de opinión pericial, que abarca los aspectos analizados en precedencia, debe ser divulgada como mínimo cinco días antes de la celebración de la audiencia pública, tal y como lo dispone el artículo 415 ídem.

 

“Como sucede con todas las pruebas que las partes pretenden hacer valer como soporte de sus teorías, en la audiencia preparatoria es imperioso sustentar la pertinencia del dictamen. Resulta elemental que, para ello, debe precisarse el sentido de la opinión, para poder establecer su relación, directa o indirecta, con los hechos jurídicamente relevantes que integran el tema de prueba.

 

“Así, por ejemplo, debe explicarse que con el testimonio del médico legista que examinó el cadáver se pretende establecer que la víctima falleció a causa de los disparos; que el perito psicólogo, a partir del estudio de la historia clínica de la víctima, explicará por qué los síntomas que esta presenta son compatibles con el denominado “síndrome del niño abusado”; que el perito en física, sobre la base de lo que declaren los testigos en el juicio oral acerca de las circunstancias que rodearon el accidente automovilístico, establecerá la velocidad que el procesado le imprimía a su vehículo para cuando ocurrió el impacto, etcétera.

 

“Lo anterior pone en evidencia que las aclaraciones sobre el sustento de la base fáctica del dictamen le permitirán a las partes y al Juez decidir aspectos relevantes del desarrollo del juicio, como, por ejemplo, el orden en que será practicada la prueba testimonial. A la luz del último ejemplo, resulta obvio que primero deben declarar los testigos que tuvieron conocimiento “personal y directo” de los pormenores del accidente, para que el experto cuente con los insumos suficientes para emitir su opinión.

 

“Lo anterior también resulta fundamental para establecer si la prueba pericial es necesaria, en los términos del artículo 405 de la Ley 906 de 2004, esto es, si se requiere de “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” para comprender o demostrar un aspecto puntual del tema de prueba.

 

“En consonancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la admisibilidad de la prueba pericial está supeditada a la confiabilidad de la base técnico científica. En tal sentido, deben considerarse los parámetros consagrados en el artículo 422 ídem cuando se trata de publicaciones científicas o prueba novel”.

 

“Además del análisis de pertinencia, es necesario considerar lo dispuesto en el artículo 376 del mismo ordenamiento, en el sentido de que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo que exista “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto”, “exhiba escaso valor probatorio” o “sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

 

“Esta norma adquiere especial relevancia en materia de prueba pericial, porque aunque es cierto que los expertos pueden aportar información relevante para la adecuada solución del caso, también lo es que el uso inadecuado de este recurso puede introducir aspectos tan confusos como innecesarios, que, finalmente, incidan negativamente en la recta y eficaz administración de justicia, máxime si se parte de las ideas equivocadas de que todo dictamen pericial es admisible y que la opinión del perito debe tomarse como una verdad apodíctica solo en atención a su autoridad (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad. 34514).

 

“En el mismo sentido, el legislador dispuso la obligación de demostrar la idoneidad del experto. Al efecto, el artículo 408 establece “quiénes pueden ser peritos” y dispone que “a los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del declarante que se presenta como perito”; el artículo 413, que trata de la “presentación de los informes”, establece que a los mismos deberá agregarse la “certificación que acredite la idoneidad del perito”, y los tres primeros numerales del artículo 417, que regulan el interrogatorio del experto, establecen la acreditación de su “conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte”, (…) sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto” y “sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables”.

 

Escenarios procesales para solicitar la prueba pericial y demostrar los respectivos requisitos de admisibilidad.

 

“Es claro que la pertinencia del dictamen pericial debe explicarse en la audiencia preparatoria, salvo que se trate de prueba sobreviniente, evento en el cual este análisis puede trasladarse al juicio oral. Lo mismo sucede con el estudio de la utilidad de la prueba y los demás aspectos regulados en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004.

 

“No obstante, debe tenerse en cuenta que en este sistema de enjuiciamiento criminal el análisis de estos aspectos se difiere a lo largo de la fase de juzgamiento, porque, a manera de ejemplo, es posible que un testimonio haya sido decretado como prueba en la audiencia preparatoria, pero en la audiencia de juicio oral, al  momento de su práctica, se establezca que el testigo no tiene conocimiento “personal y directo” (Art. 402) de los hechos sobre los que versa el interrogatorio, lo que faculta a la otra parte para plantear las respectivas oposiciones y, así, evitar que la esa versión se incorpore como prueba.

 

“Lo anterior es así, porque en la audiencia preparatoria no se practican pruebas, de tal suerte que las partes presentan sus argumentos sobre la admisibilidad de las mismas, pero es en el juicio oral donde se demuestra si los testigos presenciaron los hechos objeto de declaración, si las evidencias físicas o documentos en realidad son lo que las partes alegan, etcétera. (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad. 34514).

 

“Algo semejante sucede con la prueba pericial. Piénsese, por ejemplo, en un perito que no cuente con títulos académicos (Art. 408, numeral 2º), evento en el cual:

(i). la parte debe explicar en qué consiste la opinión, pues de ello depende el análisis de pertinencia y la determinación de los aspectos previstos en el artículo 376; y

 

(ii). si para probar la cualificación opta por utilizar “el propio testimonio del declarante que se presenta como perito” (Art. 408), es claro que ese aspecto (si reúne o no las condiciones para ser tenido como experto) solo podrá resolverse en el juicio, así la prueba haya sido decretada en la audiencia preparatoria a partir de los argumentos presentados por la parte.

 

“Lo anterior no impide que la prueba sea inadmitida desde la audiencia preparatoria, por ejemplo, cuando es evidente que

 

(i). el dictamen es impertinente,

 

(ii). la base “técnico científica” de la opinión no se ajusta a lo previsto en el artículo 422,

 

(iii). el dictamen puede “generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto” o ser “injustamente dilatorio del procedimiento”,

(iv). el testigo no reúne los requisitos para ser catalogado como experto, etcétera.

 

“En síntesis, la admisibilidad de la prueba pericial está supeditada a reglas como las siguientes:

 

(i). la parte debe argumentar la pertinencia, lo que supone una explicación sucinta del sentido de la opinión que emitirá el experto;

 

(ii). además de establecer la necesidad de la prueba pericial, en los términos del artículo 405, deben considerarse los parámetros establecidos en el artículo 376, orientados a evaluar si con el dictamen podrá obtenerse mayor claridad o si, por el contrario, el mismo puede generar confusión, sin perjuicio de establecer si su relevancia para la solución del caso se aviene al tiempo judicial que habrá de destinarse para su práctica;

 

(iii). la prueba pericial será admisible si se establece la confiabilidad de la base técnico-científica, lo que no tiene mayor dificultad cuando se trata de teorías o técnicas consolidadas, pero requiere del cumplimiento de los puntuales requisitos previstos en el artículo 422 cuando se trata de “publicaciones científicas y prueba novel”;

 

(iv). el dictamen no puede ser utilizado como medio subrepticio para incorporar pruebas con violación del debido proceso;

 

(v). debe demostrarse la idoneidad del perito, para lo que resulta imperioso anexar al informe los respectivos certificados, sin perjuicio de la posibilidad de demostrar este aspecto con el testimonio del experto, principalmente cuando se trata de personas que no cuenten con título legalmente reconocido (Art. 408);

 

(vi). a partir de estos parámetros, el Juez debe resolver sobre la admisibilidad de la prueba pericial; y

 

(vii). las partes tienen la carga de interrogar y contrainterrogar al perito en los términos de los artículos 417 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

 

“En lo que concierne a la práctica del interrogatorio, debe considerarse que “al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio” (Art. 408), por lo que las partes podrán controlar el interrogatorio a través de las oposiciones, tendrán la oportunidad de impugnar la credibilidad del perito, bien durante el contrainterrogatorio o presentando, de ser el caso, prueba de refutación. Más adelante se retomará esta temática.

 

La prueba pericial y la protección de derechos fundamentales al interior del proceso penal

 

“Además de los límites atrás señalados, la prueba pericial está supeditada, como todas las demás,  a que con su práctica no se afecten derechos fundamentales por fuera del marco constitucional y legal previsto para tales efectos, lo que bien puede ocurrir en la estructuración de la base fáctica del dictamen (por ejemplo, en la toma de muestras al imputado o a la víctima sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución y la ley) o en los estudios practicados por el experto (verbigracia, la realización de análisis de ADN que puedan acarrear discriminación  racial).

 

“En el ámbito de los dictámenes psicológicos, debe tenerse en cuenta lo que se expresará en el numeral 6.3.3 en torno a la prohibición de someter a las víctimas a doble victimización o victimización secundaria. Ello puede suceder por el hecho de exponer a los menores a reiterados interrogatorios sobre los hechos objeto de investigación, o porque el análisis psicológico, claramente orientado a la obtención de pruebas de cargo o descargo, genere ese tipo de afectaciones.

 

“En este caso, M.J.G.G. fue sometida a múltiples interrogatorios y fue objeto de varios “estudios”, la mayoría orientados a obtener las pruebas que la Fiscalía y la defensa consideraron útiles para soportar sus teorías. La menor se mostró saturada ante las excesivas intervenciones, a lo que también hizo alusión su tía Martha Grajales cuando declaró en el juicio oral.

 

“Ante esa realidad, la Sala recuerda enfáticamente el rol que la Ley 1098 de 2006 le asigna a la Defensoría de Familia en la protección de los menores víctimas de delitos, especialmente de aquellos de mayor gravedad, y la función que el legislador le asignó a los jueces en la salvaguarda de los derechos al interior del proceso penal.

 

“Así, cuando, como en este caso, las partes consideren necesario realizar nuevos dictámenes psicológicos, y estimen que las anteriores entrevistas rendidas por el menor son insuficientes para ese propósito[19], esto es, que se requiere una nueva intervención a quien comparece en calidad de víctima, no resulta suficiente la autorización de los padres o representes legales; es necesario que el asunto sea resuelto por el Juez, con la intervención del Defensor de Familia.

 

“Lo anterior es así, entre otras cosas porque:

 

(i). la práctica de múltiples interrogatorios o exámenes orientados a la obtención de pruebas pueden afectar la integridad psíquica del menor que tiene la calidad de víctima de abuso sexual u otros delitos graves, tal y como se explica en el apartado 6.3.3;

 

(ii). el Estado tiene la obligación de proteger a los niños, especialmente cuando se encuentran en esa particular situación de vulnerabilidad –ídem-;

 

(iii). la protección de los derechos fundamentales al interior del proceso penal le está confiada al Juez, sin perjuicio de las obligaciones y los límites que deben ser observados por las partes; y (iv) al efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 250 de la Constitución, y los artículos 153 y siguientes de la Ley 906 de 2004, disponen que se tramitará en audiencia preliminar, a cargo del juez de control de garantías, entre otras cosas, “la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos”, lo que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia C-822 de 2005, de la Corte Constitucional”.

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[1] Negrillas fuera del texto original.

[2] En lo demás son sustancialmente diferentes, principalmente porque las máximas de la experiencia son inferidas de la observación de fenómenos cotidianos, lo que implica su aceptación generalizada en un determinado ámbito socio cultural, mientras que las otras reglas tienen origen científico, en cuando son producto de estudios en el ámbito de disciplinas especializadas, lo que justifica, precisamente, que el perito deba comparecer al juicio oral a hacer las respectivas explicaciones.

[3] CSJ AP6371, 27 Sep. 2017, rad. 46540.

[4] Ibídem.

[5] Ibídem.

[6] Ibídem.

[7] CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485.

[8] CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411.

[9] CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710.

[10] CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559.

[11] Popper, Karl R., ‘Ciencia, problemas, objetivos, responsabilidades’, conferencia de 17 de abril de 1963, en Popper, Karl R., El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad, Paidós, Barcelona, 2005, p. 123.

[12] Ibídem.

[13] Ibídem.

[14] A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol.

[15] Negrillas fuera del texto original.

[16] Tal y como se indicó en el numeral 6.2.2, el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 consagra la posibilidad de que el dictamen se rinda en el juicio, lo que adquiere mayor relevancia cuando el perito debe basarse en información suministrada en ese escenario procesal.

[17] Chiesa A. Ernesto, Tratado de Derecho Probatorio. Luiggi Abraham Ed., 2005. Pág. 495 y siguientes

[18] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3.

[19] El tema es menos complejo cuando se pretende obtener la opinión sobre la información que ya ha sido recopilada, como cuando se utiliza la entrevista rendida por el menor de edad.