Alcance de los requisitos legales esenciales en la contratación estatal. En la imputación no basta la enunciación genérica. Es indispensable identificar los requisitos legales no observados o no verificados.

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 11 de agosto de 2021, Rad. 53219, precisó los alcances de lo que entiende por requisitos legales esenciales en la contratación estatal y, puntualizó que la imputación no puede efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia a estos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato. Al respecto dijo:

 

“El artículo 410 sustantivo proscribe la conducta de «el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, …»

 

“Las pautas de interpretación establecidas en la jurisprudencia respecto de ese comportamiento típico denominado contrato sin cumplimiento de requisitos legales (entre otras, SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037; SP712-2017, ene. 25, rad. 48250; y, SP16891-2017, oct. 11, rad. 44609; SP2552-2020, jul. 22, rad. 56609), pueden sintetizarse así:

 

“Es un tipo en blanco; por tanto, la definición o actualización de sus ingredientes normativos remite a otras normas del ordenamiento jurídico; en especial, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y a otras reglas legales especiales de los contratos estatales, las que, por ende, completan la descripción típica.

 

“Sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación; por tanto, las irregularidades consumadas en la etapa de ejecución son atípicas.

 

“Las dos formas de comportamientos prohibidos son:

 

(i). tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales, y

 

(ii) celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de estos.

 

“El ingrediente normativo «contrato estatal» incluye los que son regulados tanto por el Estatuto General de la Contratación Administrativa (Ley 80/1993), como por reglas especiales contempladas en otros instrumentos normativos.

 

“El requisito legal del contrato cuya violación es típica debe tener carácter «esencial»; por tanto, «no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo».

 

“A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales:

 

(i). «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.);

 

(ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y,

 

(iii). en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem).

 

“Sobre la incorporación de los principios rectores de esas actuaciones administrativas al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se explicó desde la sentencia SP, 6 may. 2009, rad. 25495 (reiterada en SP8292-2016, jun. 22, rad. 42930):

 

“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. 

"Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993.

 

“[…] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.

 

“No obstante lo anterior, la imputación del delito «no puede efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia a estos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato …» (SP1038-2020, jun. 3, rad. 52768, que reiteró la SP3963-2017, mar. 22, rad. 40216)”.