Preacuerdos.- Deben versar sobre calificación jurídica con base fáctica con acreditación probatoria que constituyan hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o acusación
La Sala Penal de la Corte en sentencia del 16
de febrero de 2022, Rad. 54535, reitera la linea jurisprudencial en sentido que
los preacuerdos deben versar
sobre una calificación jurídica fundada en la base fáctica con acreditación probatoria que, constituyan hechos
jurídicamente relevantes expuestos en la imputación o en la acusación Al respecto dijo:
“El desarrollo jurisprudencial del instituto de los
preacuerdos y negociaciones ha estado acompañado de los debates propios en
torno a lo que se puede negociar, las formas de declaración de responsabilidad,
la necesidad de un mínimo probatorio de responsabilidad, el rol de la Fiscalía,
del juez, la defensa y la víctima y la oportunidad procesal para efectuar la
negociación, entre otros.
“No ha escapado a la anterior controversia la
definición de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que debe
proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos en institutos como los
subrogados penales, es decir, si lo debe ser por el punible objeto de
imputación o de acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en
aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a la calificación
jurídica en compensación a la culpabilidad aceptada por el procesado.
“La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o
de casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la práctica los
diferentes preacuerdos sometidos a su conocimiento y en esa medida entendido
que la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las
consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro supuestos:
i). Los preacuerdos tienen efectos vinculantes para
el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004,
“los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”;
ii). el preacuerdo, en aquellos casos en que se
logra después de la formulación de la imputación, hace las veces de escrito de
acusación, como que de conformidad con el artículo 350 ídem, “Obtenido este
preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito
de acusación”;
iii). no le es legalmente posible al juez controlar
materialmente la acusación; la calificación jurídica de los hechos y la
fijación de los jurídicamente relevantes corresponde con exclusividad a la
Fiscalía, sin perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren
legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la sentencia anticipada y
iv). como generalmente se advierte que es el
procesado quien impugna como recurrente único, opera la prohibición de reforma
peyorativa, de modo que ni aún por vía de nulidad podrían improbarse los
preacuerdos toda vez que terminaría agravándose la situación de quien fue
impugnante único.
“Bajo tales supuestos se han proferido, entre
muchos otros y casi desde los inicios del sistema penal acusatorio en nuestro
país, el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad. 27218),
reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el del 20 de noviembre de 2013,
Rad. 41570; la sentencia de casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014,
Rad. N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia SP14842-2015, en
la cual se resaltó además la imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad
del preacuerdo, la situación del procesado como recurrente único; las sentencias SP2168-2016,
SP7100-2016, SP17024-2016, SP16933-2016,
SP16907-2016, SP747-2017, SP18912-2017,
SP486-2018, reiterada en la
providencia AP5285 del mismo año, SP4439-2018, SP2295-2020
y SP3002-2020 en la cual igualmente
se relievó la imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la prohibición
de reforma peyorativa.
“A
pesar de las argumentaciones que en este asunto expuso la Fiscalía en aras de
acreditar un supuesto cambio de la jurisprudencia, que en realidad no existió,
la misma tesis mayoritariamente consolidada a través de las decisiones antes
relacionadas, se aplicó en la sentencia SP4225-2020, Rad. 51478, pues a través
de preacuerdo el procesado aceptó culpabilidad por el delito imputado, esto es
tentativa de homicidio simple; a cambio se le reconoció la pena dispuesta para
cuando el delito es cometido en circunstancias de marginalidad. La Corte
entendió que, así como sucedió en la sentencia SP486-2018, Rad. 50000, el fallo se dictó de
conformidad con lo convenido, sólo que en eso
no hubo cambio alguno de calificación y que la remisión, en aquel caso, a las
circunstancias de marginalidad fue solo para efectos punitivos, precisando una
vez más la imposibilidad de modificar la sentencia ante la prevalencia de la
prohibición de reforma en perjuicio.
“Más
recientemente, la tesis jurisprudencial fue mayoritariamente ratificada en
sentencia SP1288-2021, reiterándose la vigencia del acuerdo por virtud de la
prohibición de reforma peyorativa.
“Como fácil se advierte,
a través de todos estos casos la Sala ha venido consolidando, eso sí no de
manera pacífica, una tesis de conformidad con la cual, se reitera, la sentencia
originada en un preacuerdo se profiere según lo pactado, con todas sus
consecuencias y la ha sustentado, como ya se señaló en precedencia, en el efecto vinculante del convenio, en la imposibilidad de ejercer un
control material propiamente dicho sobre los juicios de imputación y acusación
y en la prohibición de reforma peyorativa, lo cual no significa
ineludiblemente que ese sea el ideal jurídico pues también ha entendido, desde
aquél mismo momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la
jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la actividad de la Fiscalía
en ese ámbito se sujeta a ciertos límites que deben satisfacer los objetivos de
esta forma de terminación anormal del proceso.
“Por eso, no ha impedido tal
doctrina, que en varias ocasiones, desde los albores de la aplicación del
sistema penal oral acusatorio y de los preacuerdos, se advirtiera y se llamara
la atención en torno a la forma como debería adelantarse la respectiva
negociación y plasmarse sus cláusulas a efectos de que no se llegara, como
ocurrió en la práctica, dados los supuestos ya reseñados y según se evidencia
de la anterior relación jurisprudencial, a la aprobación de acuerdos sin una
base fáctica sólida que atendiesen, entonces y por demás, los parámetros
señalados en la sentencia C-1260/2005 y ahora en la SU-479/2019.
Así, en fallo del 12 de
septiembre de 2007, Rad. 27759, ya avizoraba la
Sala:
“El problema jurídico radica
entonces en saber ¿cuál es la circunspección del fiscal a la hora de celebrar
un preacuerdo?, tema que resulta definitivo a la hora de celebrarlos:
“Cuando la Corte
Constitucional revisó el numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de
2004, referido a los preacuerdos sobre los términos de la imputación, en
sentencia C-1260 de 2005, avaló de forma condicionada la norma impugnada, en
favor de la legalidad de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa.
“El argumento del fallo de
constitucionalidad radica en que es permitido a la Fiscalía tipificar [Léase
imputar] la conducta dentro de su alegación conclusiva de forma específica con
miras a disminuir la pena y es permitido eliminar [no imputar, excluir] alguna
causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que
no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente
corresponda [Léase imputación jurídica circunstanciada].
“Se trata –insiste la
Sala- de hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad plena, transparencia y lealtad con la Administración de
justicia.
…
“Al hilo de las posturas en
esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de
la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no
soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta
adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas,
de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.
“Sólo a partir de ese
momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es
lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo
que se negocia (el decremento punitivo).
“Por ello, a partir de
establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y
jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la
imputación:
“Es el momento en que pueden
legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la
imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello
implica en términos de rebajas punitivas.
“Establecida correctamente
la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera
consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva,
excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación
conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la
defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo /
beneficio del preacuerdo.
“Todo ello dentro de la
legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin
llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías
que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un
escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas
de conocer la verdad.
“El parámetro de la negociación de los términos
de la imputación no es la impunidad; el
referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de
negociación que no desnaturalice la Administración de justicia.
“Es a partir de la imputación fáctica y jurídica
precisa, como referente “obligado” –insiste la Sala- que pueden los sujetos
procesales “negociar” los términos de la imputación; la imputación correcta es
el único parámetro que permite establecer los dos factores: La pena a imponer si no hay preacuerdo y la
pena a imponer producto del consenso (la relación costo / beneficio de los
términos de la acusación).
“Y en la sentencia SP13939-2014,
Rad. 42184:
“Entiende
la Corte que el preacuerdo presentado por la Fiscalía cumple con los presupuestos
de legalidad propios del instituto y por ello ratifica su aprobación y la
consecuente condena.
“Empero, no
puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos
fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto
mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades
otorgadas por el legislador, de manera sistemática y reiterada festinan
beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad o dificultad
para su demostración cabal en juicio.
“Esa manida
forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse
fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera
perversa a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de
negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de contar con la
oportunidad de mermar su carga laboral.
…
“Pero, de
ninguna manera ello puede justificar tantos y tan gratuitos beneficios
otorgados a los acusados, que lejos de aprestigiar la justicia, como lo demanda
el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla
objeto de cuestionamientos y crear una lamentable sensación de impunidad en el
ciudadano.
…
“Considera
la Sala, eso sí, que al interior de la misma Fiscalía, conforme su estructura
jerarquizada y lo que la constitución y la ley facultan, es posible adelantar
una tarea efectiva de control interno, fijación de pautas y seguimiento, que
limiten al máximo lo que ahora se critica.
“El llamado
es, entonces, a que la Fiscalía General de la Nación, no solo fije pautas
precisas que permitan a sus delegados ceñirse a estrictos criterios encaminados
a cumplir los fines esenciales del instituto premial, con respeto por los
derechos de los intervinientes, en particular las víctimas, y de un concepto
claro de justicia, sino que establezca mecanismos internos de verificación y
control dirigidos a hacer efectivas esas directrices”.
O en la del 24 de junio de 2020, SP2073-2020, Rad.
52227, en la cual se precisó:
“…los fiscales deben
actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que
corresponde a lineamientos básicos de la
Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe
hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto
para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del
procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación
o la acusación para presionar la celebración de acuerdos;
“…el debate gira en
torno a dos ideas centrales:
(i). si la Fiscalía
puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos
incluidos en la imputación o la acusación; y
(ii). si en el
ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna
base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al
procesado.
“Lo anterior, sin
perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos:
(i). la forma como,
bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad
jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario
pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más sujeción que
su propio criterio frente a cada caso;
(ii). la posibilidad de
que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios
frente a algunos delitos; y
(iii). ese tipo de
acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales,
lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas
prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los
cambios realizados en virtud del acuerdo.
“El caso sometido a
conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en
la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la
Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica
realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del
procesado en cualquier otro sentido.
“Es importante resaltar
que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o
la acusación. El beneficio consistente, precisamente, en introducir una
calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce
un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien
definitivamente tiene la calidad de autor.
“Así, en estricto
sentido, no se trata de un debate acerca de si los hechos que eventualmente
corresponderían a la calificación jurídica introducida en virtud del acuerdo
están demostrados en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, o si
al incluirlos en la imputación o en la acusación se alcanzaron los estándares
previstos en los artículos 287 y 336, respectivamente.
“No. Se trata de
resolver si el ordenamiento jurídico le permite al fiscal solicitar la condena
por unos hechos a los que, en virtud del acuerdo, les asigna una calificación
jurídica que no corresponde, lo que es muy distinto a debatir si esos aspectos
fácticos tienen un respaldo “probatorio suficiente”.
“Este tipo de acuerdos,
que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el
cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para
disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la
sanción se disminuiría en algún porcentaje,… las partes optan por incluir una
circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia.
“Estos cambios de
calificación jurídica pueden referirse a cualquier elemento estructural de la
conducta punible. Al tipo penal, como cuando unos hechos típicos de extorsión
son calificados como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta de la
culpabilidad, como en los casos estudiados en la SU479, donde, sin base
factual, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad regulada en el
artículo 56 del Código Penal.
“A la luz de lo
expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación,
que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia
C-1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe
introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente
relevantes.
…
“En virtud de un
acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no
corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de
cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor
punibilidad sin ninguna base fáctica.
“En este tipo de
eventos
(i). la pretensión de
las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica
que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de
referir;
(ii). en tales casos
se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad;
(iii). esos cambios
de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las
víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira
que no tiene soporte fáctico y probatorio; y
(iv). además, este tipo
de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente
cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”.
“O final y más recientemente (19 de agosto de 2020),
en sentencia SP3002-2020
Rad. 54039, donde con sustento en decisiones previas y en similar sentido se sostuvo:
“Tanto la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-1260 DE 2005 Y SU 479 de 2019)
como la de esta Corporación (52227 de 2020) han aclarado que las partes, en
virtud de un acuerdo, no pueden:
(i). incluir
circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no
tengan base fáctica y probatoria;
(ii). mucho menos,
cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y
(iii). sin que pueda
desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima
pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable.
“Lo anterior, sin
perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal
menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente
jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para
efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales,
entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien
indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena
que le correspondería al cómplice (SP2073-2020, rad.
52.227 y SP2295-2020).
“En este último evento
resulta claro que:
(i). las partes no
tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con el mismo
ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya que la alusión a la
norma penal más favorable –para efectos de calcular la pena, evaluar subrogados
penales, etcétera, según los términos del convenio-, constituye, precisamente,
el beneficio por someterse a la condena anticipada;
(ii). todo bajo el
entendido de que la condena se emitirá por la calificación jurídica que
corresponda –autor, según este ejemplo-, así para los fines de la pena se tome
como referencia una norma penal diferente;
(iii). el juez debe
constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo, bien por su pluralidad
–prohibido expresamente por el legislador-, o porque el otorgado, por excesivo,
resulte contrario a la necesidad de aprestigiar a la justicia y demás
principios que rigen estas formas de solución del conflicto derivado del
delito; y
(iv). igualmente, es su
deber salvaguardar los derechos del procesado y de la víctima, sobre todo
cuando esta es especialmente vulnerable (ídem).
“Lo anterior, sin que
pueda perderse de vista que los límites a los acuerdos, establecidos en el
ordenamiento jurídico y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de esta Corporación, no están orientados a socavar las bases
del sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004”.
“Es decir, la Corte ha advertido de forma categórica
que los preacuerdos deben versar sobre una calificación jurídica fundada en
la base fáctica que, apoyada probatoriamente según la estructura propia del
sistema, constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la
imputación o en la acusación.
“En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar
sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica,
probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica
menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para
efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la
calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en
esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado
sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos
actos, con sus anejas consecuencias.
“En esa misma línea debe ser el rol del juzgador,
no en fijar una calificación jurídica según su criterio, sino en advertir que
el acuerdo lo sea en esos términos y que en torno a ellos el acusado tenga la
claridad necesaria; por lo mismo no debe aprobar aquellos pactos que
tozudamente varíen la calificación jurídica sin que medie una base fáctica.
Excelente disquisición jurídica penal.
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