La conducta de fraude procesal no es un delito permanente sino un tipo penal de estado. El tipo solo describe "la producción del estado" en error, no su mantenimiento

 

“La Sala Penal de la Corte, sentencia del 8 de marzo de 2023, Rad. 58706, se refirió a la conducta de fraude procesal y, precisó que, conforme la redacción del artículo 453 del Código Penal, no es un delito permanente sino un tipo penal de estado, pues, aunque crea un estado antijurídico duradero –el período en el que el servidor público permanece en el error, que puede ser indefinido-, "la consumación del delito se concreta desde la aparición de éste –el error en el servidor público-, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento". 

Al respecto dijo:

 

Recuento de la línea jurisprudencial de la Corte, sobre los elementos estructurales del delito de fraude procesal y el momento de su consumación.

 

“La Corte, a lo largo de más de 30 años, ha proferido múltiples decisiones en las que ha analizado los elementos estructurales del delito de fraude procesal y el momento de su consumación, por lo que, a continuación, se analizaran las decisiones hito sobre los aspectos referenciados.

 

“En la providencia CSJ SP, 27 jun. 1989, Rad. 3268 (GJ CXCIX sem. 1, N° 2438 [1989]), se indicó lo siguiente:

 

«Por norma general, el momento consumativo de todo delito coincide con la realización de la conducta descrita en el verbo rector y éste en el tipo penal que se analiza es el de “inducir” en error a un empleado oficial por cualquier medio fraudulento con el propósito de obtener sentencia o resolución contraria a la ley. Se requiere entonces, para que la conducta ilícita se considere consumada, la inducción en error mediante la ejecución de ciertos hechos fraudulentos o engañosos, sin que sea indispensable que se obtenga el resultado esperado que como todo ingrediente subjetivo no es necesario que se produzca, sino que exista como propósito orientador de la conducta en la conciencia del delincuente.

 

“Corolario de lo anterior, es que el delito de Fraude Procesal, si bien no exige que se produzca el resultado perseguido por el agente, sólo debe considerarse consumado, cuando el autor en desarrollo de su actividad fraudulenta y dolosa, induzca en error al funcionario y perdura mientras subsista el error, porque la vulneración del interés jurídico protegido por la norma se prolonga a través del proceso durante el tiempo en que la maniobra engañosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial. 

De ahí que, para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia».

 

Posteriormente, en la decisión CSJ SP, 17 agos. 1995, Rad. 8968 (GJ CCXXXIX Vol. 2 N° 2478 [1995]) se indicó lo siguiente:

 

«En relación con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que este hecho punible "surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial" (Cas. junio 28 de 1994, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo, se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta, si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se incurre en la realización del tipo y la violación al bien jurídico tutelado, pues durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de justicia.

 

“Por ello, "para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia "(C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas).

 

“Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto».

 

“Luego, en la decisión CSJ SP, 30 oct. 1996, Rad. 9134 (GJ CCXLV, Vol. 2, N° 2484 [1996]) se indicó lo siguiente:

 

“«Pues bien; el comportamiento del agente activo del delito en el fraude procesal es de los que producen la lesión al bien jurídico amparado por el Estado a partir de un momento dado, prolongándose esa lesión en el tiempo hasta cuando se pone fin a la conducta. Es pues, un tipo penal de conducta permanente.

 

“Se inicia con el acto de incoar la pretensión mediante la inducción en error al funcionario oficial, bien sea que esa pretensión se mantenga con el único e inicial acto, o con la impulsión del procedimiento mediante actos posteriores igualmente de inducción dependientes de las eventualidades sobrevinientes orientados a la consumación del hecho punible y que por consiguiente asumen la condición de hitos reiterativos del iter criminoso, con trascendencia propia para efectos de la prescripción. La consumación del delito continúa pues, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que el de la inducción ejercida en el funcionario.

 

“Ello se explica porque el fin perseguido por el agente es el logro de un determinado pronunciamiento del funcionario oficial y, siendo lo común que para arribar a ese objetivo antecedan una serie de actos tanto de las partes trabadas en la litis -cuando de estas se tratacomo del juez en desarrollo del procedimiento, resulta evidente la permanencia cronológica de la conducta ilícita en tanto el funcionario se halle en el error. No a otra interpretación puede conducir el contexto de la norma tipificante del delito, el artículo 182 del C.P.

 

“El hecho de que el funcionario oficial víctima del error inducido cumpla determinados actos en desarrollo del procedimiento a que está sujeto previos al pronunciamiento finalísticamente perseguido por el inductor, solo significa que el error está surtiendo su dañoso efecto, que se completa con la emisión del antedicho pronunciamiento, conformativo del resultado de la acción. Tal es la expresión del delito de fraude procesal, como tipo que es de conducta permanente, por cuya característica prolonga el tiempo de la acción hasta la producción del resultado.

“Por eso ha dicho esta Sala, reiterando su conocido criterio jurisprudencial en torno al asunto, que "la vulneración al interés jurídico protegido por la norma se prolonga a través del proceso durante el tiempo en que la maniobra engañosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial"».

 

“Seguidamente, en la providencia CSJ SP, 4 oct. 2000, Rad. 11210 –reiterada en CSJ SP, 6 may. 2001, Rad. 10685, CSJ AP, 7 nov. 2001, Rad. 18882-, la Sala recordó su jurisprudencia sobre el momento de consumación del delito de fraude procesal, indicando que coincidía con la última actuación dentro del proceso donde se realizó la conducta orientada a inducir en error al servidor público competente para tomar la decisión: Dijo:

 

“«Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de un delito de carácter permanente pues la lesión al bien jurídico protegido por la norma perdura por todo el tiempo en que el funcionario judicial permanezca en error. Es decir, que dicha vulneración se prolonga durante todo el lapso en que los mecanismos fraudulentos incidan en el funcionario oficial. Es entonces, a partir del último acto de inducción en error que empieza a correr el término prescriptivo». (…)

 

“El fraude procesal, por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesario la materialización de un perjuicio o de un beneficio, más allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. No es por tanto una exigencia del tipo, el que se obtenga un resultado, v. gr. en términos de un efectivo desplazamiento patrimonial, porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector “inducir”, que es el que constituye el núcleo de la acción.

 

“Pero, como ya se dijo, se trata de un tipo de carácter permanente por el hecho de que la lesión al bien jurídico de la administración de justicia se prolonga por todo el tiempo que dura la actuación engañosa, es decir la defraudación a la autoridad, por la naturaleza compleja del respectivo procedimiento.»

 

“En este punto cobra relevancia la decisión CSJ SP, 29 abr. 1998, Rad. 13426, mediante la cual la Sala se abstuvo de abrir investigación penal en contra de quien para esa época era Senador de la República, por los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal, luego de considerar que el medio fraudulento empleado no era idóneo para inducir en error al funcionario judicial. Esto dijo la Sala en esa oportunidad:

 

“«8. Al respecto entiende la Sala que, en principio, de la configuración típica que el art. 182 del estatuto punitivo hace del delito de fraude procesal, sería dable exigir para la obtención del pronunciamiento público contra ley, que simplemente se utilice "cualquier medio fraudulento".

 

“No obstante, la verdad es que siendo complemento subjetivo del agente la obtención de providencia o acto administrativo ilegal, que desde luego no comporta un adicional elemento integrador del dolo sino la consecución de esta particular finalidad, esta exigencia imprescindiblemente entraña la consideración sobre la idoneidad del medio para producir engaño, esto es, para inducir en error.

 

9. Desde este punto de vista, si como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan, la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito».

 

“Por esa misma línea, en la decisión CSJ, SP, 2 sept. 2002, Rad. 17703, la Corte señaló lo siguiente:

 

“«Para el encasillamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la concurrencia de las siguientes condiciones:

 

“Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificación al autor del supuesto de hecho.

 

“La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello.

 

“Como ingrediente subjetivo específico del tipo, se destaca que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo.

“Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores. Es decir, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento».

 

“Más adelante, en la decisión CSJ AP, 15 may. 2008, Rad. 29676, la Corte reiteró la postura, según la cual, el delito de fraude procesal es de conducta permanente «y culmina cuando cesan los efectos del último acto que induce en error al funcionario judicial, momento a partir del cual empiezan a contarse los términos de prescripción»; y en la misma decisión más adelante señaló: «En síntesis, acorde con los razonamientos precedentes, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido clara y reiterativa en cuanto a que el delito de fraude procesal permanece en ejecución hasta que el funcionario es mantenido en error, vale decir, hasta tanto desaparecen del mundo jurídico los efectos de los actos engañosos o fraudulentos, situación que en el presente asunto…».

 

“En la sentencia CSJ SP, 18 jun. 2008, Rad. 28562, en un caso en el cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, como consecuencia de las maniobras artificiosas desplegadas por el procesado, no solo reconoció la pensión, sino que además dispuso mes a mes el pago de la acreencia y resolvió, en su momento, las respectivas solicitudes de reajuste, la Corte, frente a la consumación del delito de fraude procesal, señaló lo siguiente:

 

“«Es evidente que lo sostenido era y sigue siendo, salvo lo que más adelante se explica, que ese lapso se contabiliza a partir del último acto de inducción en error, entendiendo éste no como aquel momento histórico en el que el servidor público dictó el acto contrario a la ley -cuando ello alcanza a materializarse- sino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la lesión que por ese medio se venía ocasionando a la administración.

 

La variación jurisprudencial a la que parece referirse el casacionista es la postura adoptada en la sentencia del 20 de junio de 2005 (radicado 19.915), en la que se introdujo un límite a la averiguación con el fin de que cuando el acusado sea convocado a juicio, su conducta posterior no sea objeto de reproche dentro del mismo proceso. (…)  

 

“De modo que en los delitos de ejecución permanente no se extiende la potencialidad del daño hasta el querer finalístico del infractor, que ocurriría con el último acto, sino hasta el cierre de investigación, y a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el término de prescripción de la acción penal. Así mismo, se reconoció que, si antes de esa fecha se perpetraba el último acto, se debía entender éste como referente para efectos de contabilizar la prescripción de la acción.

 

“La precisión que se hizo en esa sentencia estuvo orientada a aquellos casos en los que como el que se examina la inducción en error del empleado persiste, incluso durante el adelantamiento de la causa penal, con el fin de que no se torne en un delito imprescriptible por el propio querer del sujeto activo.

 

“

La característica de ser delito de ejecución permanente no ha variado. La lesión al bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se requiere de actos de ejecución».

 

“Ahora bien, en la decisión CSJ SP, 18 mar. 2009, Rad. 27710, se declaró probado que el procesado, con el ánimo de defraudar los derechos de su compañera frente a un automotor adquirido durante la convivencia, simuló frente a las autoridades de tránsito la venta del mismo a uno de sus hermanos y luego, ante la autoridad judicial que tenía a cargo la liquidación de la referida sociedad, hizo valer esa situación.

 

“En esa decisión, respecto a la consumación del delito de fraude procesal se indicó que la conducta del procesado se extendió hasta el trámite judicial. Pero, si se pudiera concluir que el delito solo acaeció en el trámite administrativo, debía admitirse que su consumación se extendió hasta cuando permaneció la anotación obtenida irregularmente, sin perjuicio de considerar que la acusación –o la imputación, en los casos de la Ley 906 de 2004- constituye un hito ineludible para calcular el término de prescripción.

“Esta postura fue reiterada en la decisión CSJ AP3809- 2015, Rad. 46204, en la que se negó la solicitud de prescripción de la acción penal, con base en los siguientes argumentos:

 

“

«Sucede, empero, que los hechos no corresponden a la visión ofrecida por el demandante, quien desconoce la condición de delito permanente bajo la cual se rotula el fraude procesal, por cuyo efecto, no es en el instante en que se registraron las escrituras espurias en la correspondiente oficina, que deben entenderse materializados los dos punible atribuidos a ambos acusados, sino cuando estas conductas dejaron de producir efectos, asunto que se remite, cuando más, a fecha reciente, pues, el expediente informa que pese a varias solicitudes de la Fiscalía, no fue posible que los registros en cuestión fueran cancelados».

 

“Sin embargo, la postura de la Sala no ha sido pacífica. En efecto, en la decisión CSJ SP14189-2016, Rad. 48804, en un caso en el que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá realizó algunos registros en un inmueble a partir de la utilización de decisiones judiciales falsas, concluyó que el fraude procesal se había consumado «cuando se materializó el registro fraudulento de los actos de adquisición y venta» (negrillas dentro del texto original), fecha a partir de la cual contabilizó los términos de la prescripción.

 

“En un caso análogo al que ahora se analiza, relacionado con un fraude procesal cometido en una dependencia de tránsito, la Sala en la decisión CSJ SP16535-2017, Rad. 49517 señaló lo siguiente:

“«En efecto, de acuerdo con el aludido criterio jurisprudencial, en el delito de fraude procesal la lesión del bien jurídico tutelado se prolonga durante todo el tiempo en el que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se llevan a cabo actos de ejecución y consumativos de ese proceder.

 

(…) Acorde con lo anterior, si el fraude procesal se remonta, conforme a la situación fáctica precisada en la acusación y acogida en las instancias, a la presentación el 3 de abril de 2003 de documentos falsos ante la Secretaria de Tránsito y Transporte de Mosquera (Cundinamarca), con el fin de registrar la propiedad del vehículo objeto del debate en favor de la empresa del señor Jaime Jaramillo Gutiérrez y obtener la respectiva tarjeta, sin que con posterioridad a ese acto el acusado incurriera en otra acción para mantener el error al aludido funcionario de administrativo, hasta cuando el 26 de enero de 2005 la Fiscalía ordenó la cancelación del respectivo, deviene indiscutible que con sujeción a la línea jurisprudencial los efectos de ese delito cesaron en esa última fecha, antes de que se emitiera y quedara en firme la resolución de acusación (el 20 de enero de 2009)».

 

“Finalmente, la Corte de manera reciente en la decisión CSJ SP3631-2018, Rad. 53066, analizó la consumación del delito de fraude procesal, exclusivamente frente a actuaciones surtidas en un trámite judicial, y concluyó que en este tipo de asuntos «la consumación tiene como hitos relevantes la ejecutoria de la providencia, salvo que se requieran actos posteriores para su ejecución (como en el caso donde se estimó que la consumación del delito ocurrió cuando el juez sobre quien recayó el engaño libró un despacho comisorio, orientado a la materialización de la decisión). Ello, sin perjuicio de que la consumación del delito ocurra en una etapa inicial o intermedia de la actuación, lo que deberá evaluarse caso a caso».

 

Estas fueron las razones que en esa oportunidad trajo a colación la Sala:

 

«Primero. Si se tiene en cuenta la denominación jurídica, así como los elementos del tipo consagrado en el artículo 453 del Código Penal, es claro que: (i) la conducta debe realizarse en un proceso, independientemente de su naturaleza; (ii) la misma consiste en realizar maniobras fraudulentas para hacer incurrir en error al funcionario; (iii) con el propósito de que profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; (iv) dichas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error[1]; y (iv) bajo el entendido de que el bien jurídico protegido es la “recta y eficaz administración de justicia”.

 

Segundo. El proceso, según el sentido natural de la palabra, entraña un “conjunto de fases sucesivas”. En el ámbito judicial, las mismas están orientadas a que un juez resuelva una controversia o tome una determinada decisión. Por tanto, es probable que el engaño a que es sometido el servidor público, con la finalidad atrás indicada, se extienda a lo largo del trámite, como bien lo ha precisado la jurisprudencia analizada en otros apartados.

 

Tercero. Los trámites judiciales se caracterizan por la regulación legal de su inicio y finalización. Por regla general, el proceso termina cuando la decisión que resuelve la Litis queda ejecutoriada, salvo que deban tomarse decisiones orientadas a su materialización, como en los casos referidos en precedencia[2]. Una vez finiquitado el trámite, por regla general el juez no está habilitado legalmente para modificar sus decisiones, sin perjuicio de que, excepcionalmente, puedan iniciarse otros “procesos” orientados a cuestionar la decisión judicial, como sucede con la acción de tutela y la acción de revisión. De otra manera, la seguridad jurídica sería un bien jurídico de difícil materialización.

 

Cuarto. Es posible que una vez finalizado el proceso dentro del que se llevó a cabo la conducta ilegal, los efectos del delito se extiendan en el tiempo, lo que puede suceder prácticamente con cualquier conducta punible, según se indicó en el numeral 5.1. Ahora bien, aunque los “efectos permanentes” del delito no liberan al Estado de adelantar la actuación penal en los tiempos establecidos por el legislador, el mismo ordenamiento jurídico le otorga mecanismos para evitar que esos efectos o consecuencias se perpetúen, incluso cuando ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción (ídem).

 

Y, quinto. Si se tiene en cuenta que la prescripción constituye una garantía para el ciudadano, que se erige en un límite para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado (5.2.), no son admisibles los criterios interpretativos que, finalmente, conduzcan a la imprescriptibilidad de la acción penal, lo que bien puede suceder, por ejemplo, si se confunde la prolongación de los efectos o las consecuencias del delito, con la consumación del mismo».

 

“Acorde con lo anotado, las posturas de la Sala en torno al delito de fraude procesal, se pueden resumir de la siguiente manera:

 

“1. El delito de fraude procesal se consuma con la inducción en error al servidor público, por medios engañosos o artificiosos, sin que sea indispensable que se obtenga el resultado esperado por el autor.

 

“2. El delito se sigue ejecutando durante el tiempo en que la maniobra engañosa produzca sus efectos sobre el servidor público, es decir, mientras dura el estado de ilicitud, que no es otro que el de la inducción ejercida en el funcionario.

 

“3. Los efectos del delito se prolongan en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, y aún después, si se necesita, para su ejecución, de actos posteriores.

 

“4. El delito se consuma cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector “inducir”, que es el que constituye el núcleo de la acción, por lo tanto, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que, de producirse, configuraría su agotamiento.

 

“5. Para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado sea idóneo para producir engaño, esto es, para inducir en error.

 

“6. La consumación se puede producir en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley.

 

“7. Si el error en que se indujo al funcionario se mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta, si requiere de pasos finales para su cumplimiento.

 

“8. En los casos en los que la inducción en error persiste, incluso durante el adelantamiento del proceso penal por tales hechos, la ejecutoria del cierre de investigación –o la formulación de imputación- será el hito que marque el inicio del plazo prescriptivo.

 

“9. El delito de fraude procesal es una conducta permanente, por cuya característica prolonga el tiempo de la acción hasta la producción del resultado.

 

“10. La emisión del pronunciamiento finalísticamente perseguido por el inductor, conforma el resultado de la acción.

 

“11. El delito de fraude procesal es de conducta permanente pues la lesión al bien jurídico protegido perdura por todo el tiempo en que el funcionario judicial permanezca en error, por lo tanto, el delito se sigue ejecutando hasta el último acto de inducción en error, momento a parir del cual empieza a correr el término de la prescripción.

 

“12. El “último acto de inducción en error”, ha sido entendido como:

 

(i). no cuando el servidor público dictó el acto contrario a la ley - cuando ello alcanza a materializarse- sino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia;

 

(ii) el momento en el que cesan los efectos del último acto que induce en error al funcionario judicial;

 

(iii) hasta que desaparecen del mundo jurídico los efectos de los actos engañosos o fraudulentos;

 

(iv) con la ejecutoria del cierre de investigación –o la formulación de imputación- cuando la inducción en error del empleado persiste, incluso durante el adelantamiento de la causa penal;

 

(v) durante todo el tiempo en que la autoridad se mantenga en el error y aun después si se requiere de actos de ejecución y consumativos de ese proceder;

 

(vi) en casos de registros obtenidos fraudulentamente, (a) con el acto de registro espurio; o (b) con la cancelación del registro obtenido fraudulentamente;

 

(vii) en actuaciones judiciales, con la ejecutoria del auto o sentencia respectivos, salvo que se requieran actos posteriores para su ejecución.

 

“El recuento que viene de hacerse evidencia que la Sala, a lo largo del tiempo, ha caracterizado el delito de fraude procesal mediante una serie de precisiones que, desde el punto de vista jurídico, incluso ontológico (fenomenológico), no son claras y que algunas veces han entrado en tensión conceptual, al resultar contradictorias. De esta manera, la Corte debe hacer un reexamen del tipo penal referido, con el propósito específico de aclarar su jurisprudencia, de la siguiente manera:

 

Nueva hermenéutica del delito de fraude procesal

 

“El artículo 453 de la Ley 599 de 2000, reza:

 

“«Fraude Procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley…».

 

“De la lectura de la descripción típica se logra extraer que se trata de un tipo penal monosubjetivo –describe la conducta realizada por un sujeto-, común –dado que no exige ninguna condición especial del autor para ejecutar la conducta- y el objeto material de la acción ha de ser un servidor público con capacidad funcional de emitir una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

 

“El empleo de cualquier medio fraudulento corresponde a la circunstancia de modo, a través de la cual se ejecuta la acción –inducir en error-; por lo tanto, el medio fraudulento debe ser idóneo para producir la inducción en error del servidor público.

 

“Sobre este aspecto, la Sala en la decisión CSJ SP, 19 may. 2004, Rad. 18367 señaló lo siguiente:

“«En otras palabras, los medios engañosos deben comportar la idoneidad para la obtención de los fines sucesivos a que hace referencia el tipo penal, esto es, provocar el error y, como consecuencia de éste, la emisión de una providencia contraria a derecho».

 

“Por la misma senda, la Corte en la decisión CSJ SP, 17 de agost. de 2005, Rad. 19391 –reiterada en CSJ SP7755-2014, Rad. 39090; CSJ SP7740-2016, Rad. 42682; CSJ SP2529-2021, Rad. 58082-, dijo:

 

“«… resulta pertinente precisar que, el acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis, ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público.

 

“Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de “cualquier medio fraudulento” para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad».

 

“Y, en el proveído CSJ AP, 8 de jul. de 2009, Rad. 29353, la Sala señaló lo siguiente:

 

“«Tal postura riñe con una pacífica línea jurisprudencial de la Sala, según la cual el medio fraudulento en la conducta punible de fraude procesal debe ser idóneo para inducir en error al funcionario, así no siempre se produzca el resultado perseguido, por lo que no cualquier mentira o artificio que se presente durante la actuación procesal, tan solo por el hecho de ser tal, podrá ser estimada como constitutiva del delito»

 

“Ahora bien, como quedo visto en las conclusiones del capítulo anterior, la Corte ha señalado que el fraude procesal es un delito de mera conducta y de peligro concreto, en aras de significar que basta la amenaza más o menos intensa respecto del objeto de la acción –servidor público-, para entenderlo consumado, de donde ha concluido que no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para ello (CSJ SP, 29 abr. 1998, Rad. 13426; CSJ, SP, 2 sept. 2002, Rad. 17703; CSJ SP7740-2016, Rad. 42682).

 

“Tal concepción encuentra apoyo en algunos doctrinantes, para quienes el error no es un elemento autónomo genérico del tipo penal de estafa. En este punto, se debe recordar, como se dijo al inicio, que en algunos países iberoamericanos la conducta que ahora se analiza se conoce como estafa procesal, de ahí la mención al delito genérico.

 

“Así, el español Gómez Benítez considera que el tipo genérico de estafa del Código Penal de ese país –en el que se incluye la estafa procesal- no alude al estado de error en el engañado, pues, la norma sólo se refiere a los que «utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno», de donde concluye que «el error no es más que el punto de referencia del nivel de idoneidad del engaño típico, y no un estado psíquico efectivo producido por el engaño[3], por lo que la relación de imputación objetiva «no viene a establecer la relación existente entre engaño y error, sino entre engaño y acto de disposición perjudicial[4], de modo que considera incorrecto incluir en el concepto general de estafa, la efectiva constatación de dicho estado psíquico, en tanto, solo se requiere de la idoneidad del engaño.

 

“Siguiendo a Gómez Benítez, el chileno[5] Balmaceda Hoyos, refiere que: «el error tendría que aparecer como un «punto de referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, el que, sólo sería típico en la medida en que sea «idóneo para generar un error». Por ello, sostenemos que el error cumpliría únicamente el papel de delimitar a los engaños típicos[6] De la misma opinión, el autor HernándezRomo Valencia, citado por la Corte en la decisión CSJ SP7740- 2016, Rad. 42682.

 

“Sin embargo, un reexamen del texto legal contenido en el actual artículo 453 del Código Penal colombiano, el cual difiere mucho de legislaciones foráneas, advierte que el legislador ha querido que el engaño tenga una manifestación subjetiva real en el sujeto pasivo, que se concrete en el error, pues, la acción jurídicamente desaprobada consiste, precisamente, en inducir en error al servidor público, del tal modo que la conducta no se consuma apenas con la acción engañosa del actor, sino que demanda un efecto sobre el accionado, no otro distinto a la efectiva condición sicológica del funcionario.

 

“En efecto, el verbo transitivo inducir es definido por la Real Academia de la Lengua Española como «1. tr. Mover a alguien o darle motivo para ello. 2. Tr. Provocar o causar algo. Por su parte, error es definido como «1. M. Concepto equivocado o juicio falso. 2. M. Acción desacertada o equivocada. 3. M. Cosa hecha erradamente, de donde surge, entonces, que el autor debe provocar o causar el error en el servidor público, mediante la utilización de medios fraudulentos, de modo que si no se logra engañar al servidor público, la conducta será atípica o tentada, dependiendo del caso (la inidoneidad del medio o la intervención de un agente externo que impida ese efecto).

 

“En este punto, encuentra la Sala relevante indicar que sobre el verbo rector “inducir” contenido en los tipos penales de actos sexuales con menor de catorce años –artículo 209 del Código Penal- y concusión –artículo 404-, la Sala ha exigido para su acreditación, que la acción inductora produzca un resultado en el inducido, que se concreta en provocar que el otro haga algo.

 

“Así, la Sala en la decisión CSJ SP4573-2019, Rad. 47234 –reiterada en CSJ SP370-2021, Rad. 56659- sobre el verbo “inducir” contenido en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, indicó lo siguiente:

 

“Por “inducir” se entiende la acción de «provocar o causar algo[7] y también «mover a alguien a algo o darle motivo para ello[8]. Hacer ofertas con fines sexuales a otro es una manera de inducirlo a prácticas sexuales, en tanto le está brindando motivos para incurrir en tales actividades, así no se consiga el resultado querido…».

 

“En el mismo sentido, en la decisión CSJ SP1867-2021, Rad. 56950 –reiterada en CSJ SP2920-2021, Rad. 49686- la Sala indicó lo siguiente:

 

“«La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido.

 

“De acuerdo con la definición gramatical de la palabra, inducir significa mover a alguien a algo o darle motivo para ello, provocar o causar algo. Siendo ello así, inducir a prácticas sexuales implica desplegar comportamientos orientados a provocar que un menor de catorce años realice algún tipo de actividad de connotación erótica».

 

“Y, sobre la comprensión del verbo “inducir” contenido en el delito de concusión, la Sala en la decisión CSJ SP3353- 2020, Rad. 56600 –reiterada en CSJ SP4769-2020, Rad. 56603; CSJ SP3053-2021, Rad. 55307-, mencionó lo siguiente:

 

“«Los mencionados verbos rectores significan: (i) constreñir: «obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir, reducir, limitar»; (ii) inducir: «mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer»; y, (iii) solicitar: «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado».

 

“Cada una de estas modalidades tiene un concreto contenido, tal como lo ha determinado esta Sala Penal:

 

“«En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.»

 

“Se extrae de lo anterior que, en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el servidor público, sujeto activo».

 

“En el mismo sentido, en la decisión CSJ SP3779-2021, Rad. 52657 se indicó lo siguiente:

 

“Por su parte, el comportamiento abstracto descrito en la norma está regido o determinado por tres acciones alternativas (inducir, solicitar, constreñir), cada una de las cuales es idónea para configurar por sí misma la hipótesis delictiva, sin que sobre advertir que, dependiendo del contexto fáctico que sea materia de análisis, cuando la conducta de solicitar va acompañada de fuerza moral o física constituye constreñimiento, en tanto que si radica en la pulsión o agitación de la voluntad del tercero a través del amaño o el temor a la investidura (sin violencia o amenaza) estructura la llamada inducción».

 

“Dicho esto, y volviendo al análisis del tipo penal de fraude procesal, se tiene que el error es una equivocada representación de la realidad, por lo que la acción de inducir en error al servidor público debe suponer provocar o causar en esta persona un conocimiento erróneo, mediante el empleo de medios fraudulentos idóneos para ello, no sólo en razón de su potencialidad intrínseca, sino en atención a las calidades específicas del funcionario; por lo tanto, para la consumación de la conducta punible se requerirá la formación de un error en la mente de la víctima, hecho que debe tener un fundamento fáctico, un soporte real, a partir del cual se pueda objetivar su existencia, hito que marca la consumación del delito, precisamente, porque lo que se protege es el derecho del sujeto pasivo de la conducta –el servidor público- frente al autor, de no ser perturbado en su orientación[9].

 

“Esta postura no es novedosa, en efecto, la Corte en la decisión CSJ SP, 27 jun. 1989, Rad. 3268 (GJ CXCIX sem. 1, N° 2438 [1989]), indicó lo siguiente:

 

“«De ahí, que no se pueda admitir como lo pretende el casacionista, que el delito se agote con la sola intención de engañar o con la realización de la maniobra engañosa (presentar la demanda). Es indispensable, que esa conducta induzca en error al funcionario para que ésta pueda ocasionar daño a una de las partes o pueda lesionar los intereses supremos de la justicia. Si el comportamiento fraudulento del agente no lleva a error al funcionario, por causas ajenas a la voluntad del delincuente, la conducta puede permanecer en los estadios del delito imperfecto».

 

“Además, reúne la posición de algunos doctrinantes, para quienes el error sí es un ingrediente autónomo del tipo penal. Así, Bacigalupo refiere, de cara a la descripción de la estafa del Código Penal español, que el tipo penal «habla de una disposición patrimonial inducida por el error y ello sólo parece compatible con una representación falsa del sujeto pasivo provocada por el engaño[10]; por lo tanto, para este autor, el problema «se relaciona con la intensidad de la falsa representación del sujeto pasivo, especialmente con la significación de las dudas del mismo sobre la veracidad de la información recibida», y concluye que no se requiere que el sujeto pasivo esté absolutamente seguro de la verdad de la información, basta una representación como más probable que improbable sobre la verdad de la información. Por la misma senda, José Cerezo Mir, para quien «La conducta engañosa de la parte tiene que inducir en error al juez[11]

 

“Por lo anterior, la acción del tipo objetivo –inducir en error se concreta cuando los medios fraudulentos idóneos empleados por el autor, producen en la mente del servidor público un concepto que no corresponde a la realidad, error que debe tener un soporte real, a partir del cual se pueda objetivar su existencia, de tal modo que el delito de fraude procesal se entiende consumado a partir de la exteriorización de un acto desplegado por el servidor público, que se relacione de manera concreta con el medio inductor y manifieste allí su concepción acerca de la que entiende veracidad o realidad del mismo.

 

“Es decir, el delito de fraude procesal se consuma a partir de la exteriorización del primer acto de disposición jurídica desplegado por el servidor público, mediante el cual aprehenda el medio engañoso y lo entienda y valore como veraz.

 

“Una interpretación conforme con la cual el delito de fraude procesal es un delito de mera conducta y se consuma con el sólo empleo de medios fraudulentos idóneos que tengan la potencialidad suficiente para inducir en error al servidor público, se acompasaría con la descripción del tipo penal propuesto en el proyecto presentado por el Gobierno al Senado de la República el 3 de agosto de 1978, antes de la expedición del Decreto Ley 100 de 1980, según el cual, la inducción en error se erigía en ingrediente subjetivo del tipo penal; sin embargo, no fue esta la norma finalmente aprobada por el Gobierno –con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980- y por el Legislador –Ley 599 de 2000-.

 

“Por lo tanto, de la descripción del tipo penal fácilmente se infiere que la acción proscrita no se satisface con el sólo uso de medios fraudulentos idóneos, sino con la inducción en error del servidor público, que se traduce en un hecho exterior, objetivado, que dé cuenta de su ocurrencia, sin que éste llegue a confundirse con el elemento previsto en el ingrediente subjetivo del tipo: la finalidad de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

 

“En consecuencia, no puede estimarse delito de mera conducta una descripción típica que para su completa configuración exige de un acto o efecto concreto, ajeno a la acción u omisión misma.

 

“En este punto, debe aclararse que, algunas veces, el primer acto desplegado por el servidor público, motivado por el engaño perpetrado por el autor –hecho que exterioriza la inducción en error, es decir, la ejecución de la acción punible- puede coincidir con el proferimiento de la sentencia, resolución o acto administrativo pretendido por el sujeto activo del comportamiento, lo que implica que el delito se consuma y agota en el mismo momento, mas no es una situación que se presente en todos los casos.

 

“Así, entonces, ello ocurre cuando entre el empleo del medio fraudulento y el acto de disposición jurídica del servidor público no media nada distinto que la decisión pretendida por el autor. Por supuesto que la concreción de dicha contingencia se encuentra supeditada a la naturaleza del trámite que concite la atención del autor del delito, sea este de naturaleza judicial o administrativa (ambos en sus diversas tipologías).

 

“Sin embargo, ello no sucede siempre, precisamente porque la efectiva obtención de la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, pretendido por el autor, guarda relación con el agotamiento de la conducta, pero no con su consumación, fenómeno que ocurre, se insiste, a partir del momento en que el servidor público es inducido en error que se manifiesta en un acto objetivo, evidente, inequívoco, con independencia de que se obtenga o no el acto pretendido por el sujeto activo.

 

“Por ello, es viable que el servidor público haya sido efectivamente inducido en error, pero que, por diversas causas, no profiera la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; casos en los que, indudablemente, el delito de fraude procesal se entiende consumado, siempre que ese error haya sido determinante para realizar el servidor un acto de trascendencia funcional distinto al pretendido finalísticamente por el autor.

 

“A título simplemente ejemplificativo, para referir al punto, puede señalarse el caso en el cual se presenta por el sujeto interesado una declaración falsa que referencia un hecho concreto al objeto del proceso, y así lo asume el juez en su estudio, pero del examen conjunto de todos los medios de prueba llega a decisión contraria a la pretendida por el agente activo.

 

“En este punto resulta del todo relevante indicar que el tipo penal de fraude procesal es un comportamiento exclusivamente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el sujeto activo debe saber que está empleando un medio fraudulento para inducir en error al servidor público, con la finalidad de obtener una decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley y querer realizar ese comportamiento; aspectos que han de estar acreditados más allá de toda duda razonable.

 

“Sobre esto último, la Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno, difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa voluntad y querer de trasgredir la norma se materializan y que permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en su fuero íntimo (CSJ SP2011-2018, Rad. 50950; CSJ SP1281-2021, Rad. 56718; CSJ SP1866-2021, Rad. 57979, entre otras).

 

“Ahora bien, como ya quedó visto en acápite anterior, la Corte de manera reiterada ha señalado que el delito de fraude procesal es un tipo penal de ejecución permanente, en la medida en que se sigue ejecutando durante todo el tiempo que el servidor público se encuentra en error, por lo que la conducta se consuma a partir del último acto de inducción en error, momento a partir del cual empieza a correr el término de la prescripción.

 

“En cuanto a la comprensión del concepto “último acto de inducción en error”, la Sala no ha sido lo suficientemente asertiva y clara, y con ello, ha incurrido en ambivalencias conceptuales que corresponde ahora superar.

 

“Así, aunque en todos sus pronunciamientos la Sala ha señalado que el tipo penal de fraude procesal no exige la obtención del resultado finalístico pretendido por el autor, es decir, el proferimiento de la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, contradictoriamente ha vinculado la consumación del delito con ese resultado. En ese contexto, se ha señalado que el último acto de inducción en error coincide con el momento en que cesan los efectos o las consecuencias de la decisión contraria, con la ejecutoria de la decisión ilícita, o aún después, si se requieren actos posteriores a su ejecución, con la inscripción del registro espurio, o más allá, con su cancelación, según corresponda.

 

“Tal interpretación es discutible o debatible por las siguientes razones:

 

(i). confunde la consumación con el agotamiento del delito, como si se trataran del mismo fenómeno, a tal punto que, frente a conductas ya agotadas, se indica que aún se están ejecutando;

 

(ii) no resuelve los casos en donde no se produce el resultado, al margen de su causa,

 

(iii) termina por confundir el tipo penal permanente con los efectos permanentes del delito; y

 

(iv) desdice de su propia tesis de delito de mera conducta, que, por su naturaleza, no reclama resultado, ni mucho menos, los efectos del mismo.

 

“Pues bien, en este punto cobra relevancia indicar que los tipos penales se clasifican, en función de su contenido y, en concreto, sobre su realización o duración, en delitos instantáneos, permanentes o de estado. Sobre este tema, el tratadista Mir Puig señaló lo siguiente:

 

“b) Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanentes y de estado, según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no (delitos instantáneos). Ejemplo de delito instantáneo sería el homicidio: se consuma en el instante en que se produce el resultado, sin que éste determine la creación de una situación antijurídica duradera (la muerte, como estado naturalístico, no puede considerarse antijurídica porque no puede ya ser removida por el hombre). Mayor dificultad encierra la distinción de las otras dos clases de delitos. El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (por ejemplo, detenciones ilegales, art. 163 CP); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. En cambio, en el delito de estado, aunque crea también un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde la aparición de éste, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento (ejemplo: falsificación de documentos, arts. 390 y ss., matrimonios ilegales, arts. 217 y ss.)[12]

 

Esta distinción importa siempre que la ley asigna efectos al momento de consumación del delito (prescripción, deslinde de complicidad y encubrimiento, actualidad de la legítima defensa, tiempo del delito). En particular, por lo que se refiere a la prescripción, sólo en el delito permanente empieza a correr el plazo al cesar el mantenimiento del estado antijurídico, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de estado (art. 132 CP)[13].

 

“Sobre el mismo tema, Roxin:

 

«Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo…En cambio, se denominan delitos de estado los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan…Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia, o la falsificación del estado civil; aunque en los mismos el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco una repetición de la falsificación ya consumada del estado civil[14].»

 

“Y, en el mismo sentido, se ha pronunciado Soler, quien, además, ha distinguido los delitos de efecto permanente y los delitos permanentes:

 

V. Delito instantáneo. - Es el delito en el cual la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. Esto debe entenderse en el sentido en que la ley asume las expresiones para indicar la acción consumativa, pues física o materialmente los hechos sólo fundan una distinción muy relativa. Es tan evidente que no es el carácter físicamente instantáneo de la actividad lo que determina la clasificación, que nos hallaremos en presencia de delitos instantáneos cuya realización física exige la concurrencia de distintos hechos no necesariamente simultáneos y que ordinariamente no lo son. Tal el caso justamente típico de delito instantáneo, el homicidio, en el cual las lesiones que producen la muerte y que determinan la imputación de ésta como homicidio, constituyen un hecho distinto de la muerte misma del interfecto. Ello depende de que la duración del período que va entre las lesiones y la muerte carece de relevancia jurídica y de que lo que la ley castiga es “matar”, “causar la muerte” es decir, que el evento consumativo típico sólo en un instante se produce, y por ello el homicidio, cualquiera sea el medio empleado, es instantáneo. (…)

 

“El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria.

 

VI. Delitos de efecto permanente y delitos permanentes.

 

– Habrá, pues, delitos instantáneos en su acción y en sus efectos, y serán aquellos que tras su momento consumativo no dejan más alteración que la lesión jurídica aun no reparada por una condena, como en los delitos que Beling llama de pura actividad, que luego veremos. Pero habrá también delitos instantáneos de efectos permanentes y éstos, que tan comunes son, deberán ser cuidadosamente distinguidos de los verdaderos delitos permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efecto del delito, sino el estado mismo de la consumación[15]

 

“Toda figura delictiva, como lo hemos visto, recibe su sello característico del verbo empleado por la ley para configurarla. Esa palabra es la que nos da la pauta para caracterizar la acción, y, en consecuencia, para distinguir la forma misma del delito, sin confundir lo que es un elemento constitutivo de él con una mera eventualidad no necesaria de la figura.

 

Ateniéndonos a ese concepto fundamental, resulta sencillo diferenciar el delito necesariamente permanente de aquel que sólo lo es eventualmente y de aquel que es permanente tan sólo en sus efectos[16] Puede hablarse de delito permanente, sólo cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos. Por ello se dice que existe delito permanente cuando “todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación y, cuando eso no pueda hacerse, se tiene, en cambio, un delito de efectos permanentes”[17]

 

“Así sucede en las incriminaciones contenidas en los arts. 130 (retuviere), 140 (mantuviere), 141 (privare de la libertad), 147 (no presentare – sin término), 234 (usurpare mando), 246 (ejerciere funciones), 247 (llevare insignias), etc. En todos esos casos, los verbos nos van indicando que es el delito mismo y no una eventualidad de él lo que consiste en retener, mantener, no presentarse, ejercer, etc. Todas ellas son acciones que, a la vez que constituyen el delito, pueden concebirse como prolongadas en el tiempo, de modo que cualquier fragmento de la actividad del sujeto, posterior al momento inicial, constituye también delito bajo el mismo nomen juris: retener, mantener, ejercer, no presentarse.

 

“En los delitos necesariamente permanentes siempre es posible, para designar cualquier momento posterior al acto inicial consumativo, emplear la forma equivalente al participio presente del verbo usado por la ley para configurar el delito (estar reteniendo, ejerciendo, manteniendo). En los demás casos no es posible, y se impone designar la acción con el participio pasado (haber despojado, art. 181, inc. 1º; haberse apoderado, art. 162; haber contraído matrimonio, art. 134)».

 

“Con esta claridad, y conforme la redacción del artículo 453 del Código Penal, debe necesariamente concluirse que el delito de fraude procesal no es un delito permanente sino un tipo penal de estado, pues, aunque crea un estado antijurídico duradero –el período en el que el servidor público permanece en el error, que puede ser indefinido–, la consumación del delito se concreta desde la aparición de éste –el error en el servidor público–, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento, a tal punto que no castiga mantener en error al servidor público sino inducirlo en error, lo que significa que el delito se consuma en el mismo momento en el que se realiza el verbo del tipo objetivo; por lo que resulta del todo inocuo si el sujeto activo obtiene o no una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, o los efectos que ello pueda producir.

 

“En otras palabras, el tipo penal de fraude procesal no exige para su consumación que desaparezca el estado antijurídico creado –el error en el servidor público–, como si ocurre con los tipos penales de ejecución permanente en los que el estado consumativo (antijurídico) se prolonga en la línea del tiempo, sin que se reiteren los elementos del tipo, tal y como ocurre, por ejemplo, con los delitos de desaparición forzada (artículo 165 del Código Penal), secuestro (artículo 168), desplazamiento forzado (artículo 180), fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (artículo 186), concierto para delinquir (artículo 340), entre otros.

 

“En conclusión, en la generalidad de los casos, cuando el sujeto activo realiza una sola conducta mediante la cual induzca en error al servidor público, mediante la utilización de medios fraudulentos idóneos, con la finalidad de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, el delito de fraude procesal se consuma a partir de la exteriorización del primer acto de disposición jurídica desplegado por el servidor público, mediante el cual aprehenda el medio engañoso y lo entienda y valore como veraz; con independencia de si el servidor público emite o no la decisión pretendida, pues, ello hace parte del agotamiento de la conducta, fenómeno que es posterior a la consumación.

 

“Ahora bien, si el delito de fraude procesal no es una conducta de ejecución permanente, el siguiente problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente: ¿Cuál es la respuesta dogmática para los eventos en los que el servidor público es inducido varias veces en error, al interior de una misma actuación judicial o administrativa?

 

“En esos eventos, es decir, cuando al interior de una actuación judicial o administrativa el servidor público es inducido varias veces en error –pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión- y se determine que esos actos plurales se encuentran atados a un único designio criminal –dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención- identificable por la finalidad –finalidad única- a tal punto que se pueda concluir que esa pluralidad de acciones u omisiones componen una unidad de acción final, se está en presencia de un delito de fraude procesal en la modalidad de delito continuado, tal y como se explicará a continuación.

 

“El autor Zaffaroni[18] define el delito continuado de la siguiente manera:

 

“«12. Sintetizando lo expresado puede decirse que habrá conducta continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste».

 

“Por su parte, la Corte en la decisión CSJ SP2339-2020, Rad. 51444, realizó un minucioso análisis sobre el delito continuado, por lo que, dada su absoluta pertinencia para la solución del problema jurídico planteado, a continuación, se transcribirán los apartes pertinentes.

 

“«7. Configuración del delito continuado (…)

 

“Es así que, ha sido la doctrina y la jurisprudencia los que han llenado de contenido este ente dogmático, para significar que constituye, «el despliegue de varios actos ejecutivos parciales y seriados de carácter homogéneo, de la misma naturaleza típica con los que se persigue la misma finalidad» (CSJ SP15015-2017, Rad. 46751).

“Entraña, pues, «una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por sí solos delictivos y no producidos en forma de «unidad natural de acción», como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una «unidad jurídica de acción[19][20]

 

“Así, la doctrina, de manera más o menos uniforme se ha conciliado en describir al delito continuado como la comisión de una pluralidad de infracciones, que en virtud de la concurrencia de los citados requisitos, se sustrae a las reglas del concurso de delitos, y es contemplada unitariamente por el derecho, como un único delito[21].

 

“En este sentido, JOHANNES WESSELS sostiene que:

 

“Con la institución de la unidad natural de acción se trata, en especial por parte de la jurisprudencia, de reunir las diversas acciones en sentido natural en una unidad jurídica de acción. Para la afirmación de una unidad natural de acción bastaría con que diversos comportamientos, en esencia del mismo tipo, estén referidos a una única voluntad y que a causa de su relación espacio-temporal estén vinculados de tal manera que bajo una perspectiva naturalística, toda la actividad también aparezca objetivamente para un tercero como un hacer único, íntimamente relacionado.

 

“Mediante esta fórmula amplia es posible, por un lado, vincular diversos actos individuales que realizan tipos penales de la misma clase a unidades de acción, de modo que al final exista también solo una infracción legal[22]

 

Diáfano resulta, pues, que, el delito continuado precisa de una multiplicidad de acciones naturales, tal y como lo refiere el demandante, ya que es así como se llega a estructurar la unidad de acción en consideración al sentido jurídico de los diferentes comportamientos, en virtud del cual varios actos son condensados en uno solo.

 

“En la jurisprudencia de la Corte se ha indicado que esta figura del derecho penal debe satisfacer las siguientes exigencias: «a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos». (CSJ AP, 25 jun. 2002, rad. 17089).

 

“En torno al primero de aquellos presupuestos, tradicionalmente se ha entendido que la unificación de las distintas acciones tiene lugar por la existencia de un “plan preconcebido”, es decir del “dolo conjunto” de la doctrina alemana, que demanda que el autor haya previsto y querido desde antes las particulares acciones u omisiones, dirigidas a consolidar el resultado, de manera que, como lo concibiera el Tribunal Supremo Español[23], se trata de «una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos»[24].

 

La entelequia criminal debe irradiar cada uno de los actos que se ejecuten en distinto tiempo, es decir, el dolo del sujeto activo tiene que estar vigente en cada una de las conductas desplegadas.

 

“Es por ello que, la pluralidad de acciones debe ostentar un componente subjetivo homogéneo, que no puede ser objeto de modificación, en tanto, la intención delictual debe ser idéntica o uniforme para cada acción parcial. (…)

 

“El segundo de los requisitos, por su parte, de naturaleza objetiva, supone un componente fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones, que se circunscribe a hechos típicos diferenciados[25] o actos parciales que integran la unidad final.

 

“Este fenómeno condensa la realización de los acontecimientos criminales por cuotas, fracciones, partes o fases, de similar naturaleza, de acuerdo con un programa preconcebido y una unidad de propósito, que se puede concretar en intervalos temporales más o menos amplios de ejecución o incluso con interrupciones, de manera que la consumación total se alcanza mediante consumaciones parciales formales, lo que, generalmente, ocurre en punibles contra el patrimonio privado o público, en los que la cuantificación del ilícito unitario es el producto de la sumatoria de todos los actos parciales de injusto.

 

“Es así que, esta Corporación diferencia radicalmente el delito continuado de los diferentes tipos de concursos de conductas punibles, identificando el componente subjetivo, es decir, la unidad de designio como el elemento diferenciador que condiciona e integra los demás presupuestos de dicha figura, pues de allí se desprende la naturaleza especial de la modalidad criminal bajo estudio…

 

“Precisamente, la homogeneidad de la conducta, corresponde al tercero de los ingredientes de este ente jurídico, e implica la subsunción de las acciones u omisiones en un tipo penal semejante, para salvaguardar un bien jurídico determinado.

 

“Para la acreditación de este ingrediente –también como dato indiciario de cara al aspecto subjetivo de la modalidad continuada- , resulta especialmente valioso auscultar la similitud en el “modus operandi”, o sea, en el empleo de metodologías, procedimientos o técnicas análogas en la ejecución de las acciones durante la pluralidad de ocasiones.

 

“Ahora bien, aunque en términos generales, la Corte ha sido constante en edificar las bases del delito continuado sobre los presupuestos recién mencionados, es necesario destacar que, no se ha ocupado mayormente, de precisar los alcances de otro de los presupuestos accesorios que, en la doctrina y la jurisprudencia internacional, tienen un significado, apenas relativo, en la construcción teórica de la figura, pero que, en ocasiones, resulta indicativo de la presencia de dicha modalidad criminal.

 

“Hablamos de la conexión espacial y temporal de los plurales actos parciales comisivos u omisivos. Al respecto, en términos generales, hay coincidencia en que, si bien la uniformidad espacial marca un sendero probable en la identificación de un delito continuado, lo cierto es que se han ilustrado casos que atienden al plan preconcebido del autor de ejecutar la conducta en cualquier lugar o en sitios diversos o alternativos, por ejemplo, en delitos de carácter trasnacional, de modo que no parece ser un requisito indispensable (CSJ. AP, 20 feb. 2008, rad. 28880), aunque de desarrollarse en un mismo sitio, vendría a constituir uno de los referentes para identificar la homogeneidad de las acciones.

 

“Ahora, en cuanto al aspecto temporal, algún sector de la doctrina[26] –el que se inscribe en las teorías de la realidad jurídica o de la ficción unitaria- considera determinante que las acciones fraccionadas se realicen en un espacio corto de tiempo.

 

“No obstante, bajo la teoría del dolo global –más aceptada actualmente-, no es indispensable la coetaneidad o cercanía temporal indisoluble de cada uno de los sucesos o fracciones que integran el delito unitario para derivar de ello la homogeneidad de la unidad de designio criminal, porque tal ilación secuencial en el tiempo depende del plan preconcebido de acuerdo con la finalidad y los medios para realizar los actos parciales. (…)

 

“En el mismo sentido, el Tribunal Supremo Español ha ratificado que, la exteriorización de un único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada, que «aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva[27], no se pierde por el hecho de que temporalmente aquellas se encuentren espaciadas.

 

“En todo caso, hay que decirlo, los intervalos admisibles entre acción y acción –u omisión- deben responder a un término moderado, pues, existe consenso en que dicho vínculo debe permitir la subsistencia del elemento subjetivo, a efecto de evitar que se debilite o desaparezca la idea del programa previo como fundamento ineludible de esta figura y, de cualquier manera, no puede tener carácter indefinido[28].

 

“Igualmente, es indispensable distinguir dicho factor temporal –en relación con los actos seriados, cronológicamente hablando- de «la duración temporal del delito continuado en su conjunto» (STS 398, 29 mar. 2004, RJ 2004-2776). (…)

 

“En realidad, no es posible ligar el dolo unitario a una meticulosa periodicidad o regularidad de las acciones fragmentarias, en pro del propósito delictivo, ya que el agente puede incluir en su plan criminal el factor temporal del desarrollo, es decir, preordenar el modus operandi de tal forma que no exista una estricta sujeción a una secuencia cronológica de cada acción, lo cual, no comporta una falta de dolo global, dado que lo relevante es la presencia de varias acciones, todas ellas entrelazadas por la finalidad criminal del autor, misma que debe verse reflejada en cada una de ellas, sin importar que se cometan de forma irregular en un marco temporal.

 

“En ese orden de ideas, distinto a lo que expresó la Corte en la decisión reseñada -(CSJ SP194-2018, Rad. 51233)-, es claro que, en adelante, habrá de entenderse que, el aprovechamiento de similares oportunidades para la comisión del ilícito, es perfectamente viable, siempre que dicha faceta fraccionada de actos seriados haya sido preconcebida por el sujeto activo, guarde homogeneidad modal y no se prolongue de manera indefinida en el tiempo».

 

“Ahora bien, la diferencia entre el delito de ejecución permanente y el delito continuado, radica en que en el primero se mantiene el estado consumativo sin que, se insiste, se repitan todos los elementos típicamente requeridos, como sucede en el delito continuado[29].

 

“Dicho esto, no cabe duda, como lo ha señalado la Sala, que el proceso se configura mediante un conjunto de plurales actuaciones sucesivas organizadas lógicamente, orientadas a que un funcionario resuelva una controversia o tome una determinada decisión, por lo que es perfectamente posible que en curso de una actuación judicial o administrativa, el sujeto activo induzca en repetidas ocasiones al servidor público, con la finalidad de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

 

“En esos eventos, cada vez que, mediante la utilización de cualquier medio fraudulento, el servidor público sea inducido en error, hecho que se concreta con la exteriorización de un acto desplegado por el funcionario, que se relacione de manera concreta con el medio inductor y manifieste allí su concepción y lo entienda y valore como veraz, se actualiza el tipo penal de fraude procesal; sin embargo, si esa pluralidad de actos típicos se encuentran ligados fenomenológica y jurídicamente por un dolo global o conjunto y, además, una finalidad única, que para el caso se relaciona con la intención de que el servidor público emita una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, entonces deberá concluirse que se trata de un delito de fraude procesal en la modalidad de delito continuado.

 

“Sobre esto último, resulta del todo trascedente indicar que el límite óntico del delito continuado es, como resulta natural, el agotamiento de la conducta, de modo que cuando el tipo penal se agota con la obtención de la finalidad pretendida por el sujeto activo, que para el caso del delito de fraude procesal lo es cuando el servidor público profiere la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley pretendido por el autor, los actos posteriores deberán analizarse de manera autónoma.

 

“Al respecto, el autor Zaffaroni[30] indicó lo siguiente:

 

“«El dolo total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la realización típica de esa manera, por lo que configura el enlace óntico insustituible de los distintos actos parciales, ligándolos desde antes del agotamiento del primero hasta la realización del último. Sin este componente óntico, que es el factor final que sirve de base para reducir el delito continuado a la condición de simple apariencia de concurso real, se incursionaría en el campo de la ficción jurídica”».

 

“Por lo anterior, no puede afirmarse, sin contrariar la dogmática y la lógica jurídica, que un delito ya agotado – fenómeno que ocurre, en el caso del fraude procesal, cuando se emite la decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley pretendido por el sujeto activo- se siga cometiendo, para concluir, como lo ha venido haciendo la Sala, que el fraude procesal se consuma, en esos casos, con la ejecutoria de la decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley; o con la realización de los actos posteriores requeridos para su ejecución; o hasta cuando cesan los efectos del último acto que induce en error al funcionario judicial; o con la cancelación del registro obtenido fraudulentamente.

 

“Cada uno de estos eventos son posteriores al agotamiento de la conducta, por lo que la consumación del delito de fraude procesal no se puede extender a ellos, pues, como resulta natural, este último fenómeno –la consumaciónes anterior al primero –el agotamiento-.

 

“Por lo tanto, si después de agotado el delito de fraude procesal, el sujeto activo realiza otras conductas relevantes para el derecho penal, sea que éstas afecten o no el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia u otro diverso, está claro que esos nuevos hechos o comportamientos posteriores deben entenderse completamente ajenos al delito unitario o continuado de fraude procesal -dependiendo del caso- por el cual se adelantó la investigación. Por consecuencia de ello, han de ser los funcionarios competentes quienes deberán, con base en la naturaleza y efectos de esas actuaciones, determinar su naturaleza típica y la posibilidad o no de adelantar una pretensión penal.

 

“Así, la Corte no desconoce que una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, que se ha emitido como consecuencia de un error en el que dolosamente fue inducido el servidor público que la profirió, puede generar efectos jurídicos y materiales adversos para un tercero, piénsese, por ejemplo, en un ciudadano que, en virtud del acto ilícito, es despojado jurídicamente de un bien inmueble o de un vehículo de su propiedad; sin embargo, debe insistirse, lo que el tipo penal de fraude procesal no protege el derecho del ciudadano perjudicado en su patrimonio con la decisión del funcionario judicial o administrativo, sino la eficaz y recta impartición de justicia, que se relaciona con el derecho que tienen los servidores públicos de reflexionar, discernir, decidir y reconocer el derecho de manera recta y eficaz, sin ningún tipo de intromisión o intrusión (menos aún de carácter fraudulenta y dolosa), así como la correlativa confianza que tiene la sociedad de que así, precisamente, ocurrirá.

 

“Entonces, en aquellos eventos en los que se obtenga una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y con ello se produzca un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, podría verificarse el fenómeno del concurso real o efectivo de tipos (heterogéneo y sucesivo con estafa), dado que, aunque existan medios fraudulentos comunes en la realización de los dos comportamientos, éstos son materialmente separables y afectan diferentes bienes jurídicos; situación que ha sido reconocida en muchas ocasiones por nuestra jurisprudencia (CSJ SP, 22 agost. 1989, CSJ SP, 14 agost. 2012, rad. 38822).

 

“La solución que ahora se plantea no es novedosa, la Corte en reiteradas oportunidades ha considerado que es perfectamente viable que se presente un delito continuado; es el caso, por ejemplo, del prevaricato por acción, cuando en el curso de un proceso judicial, el funcionario emite varias decisiones que, aunque individualmente consideradas son típicas del referido comportamiento, se encuentran atadas a un mismo dolo y finalidad, que, coincide con la intención del funcionario de emitir una providencia manifiestamente contraria a la ley.

 

“Así, por ejemplo, en la decisión CSJ SP467-2020, Rad. 55368, la Corte después de concluir que la procesada en su condición de Juez Segunda Civil del Circuito de Buga, al interior de proceso de expropiación judicial emitió varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley –en un plano objetivo y subjetivo-, concluyó que todas corresponden a una sola acción y comparten una misma finalidad, esto es, aprobar el máximo valor del avalúo sobre el bien inmueble a expropiar, con el fin de obtener un mayor beneficio sobre su precio, lo que da lugar a estructurar el prevaricato por acción como delito continuado.

 

“Esto dijo la Corte en esa oportunidad:

 

“«Así, en el proceso CSJ AP, 25 nov. 2015 rad. 46934, por ejemplo, la Corte estudió un caso de prevaricato por acción en el que se dio aplicación al concepto de unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, al margen de que en estricto sentido la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los delitos continuados, la existencia de una unidad de delito «no opera [de manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (…), sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común o inicial».

 

“De ahí que a partir de dicho criterio jurisprudencial, en un asunto en el que la defensa alegaba la existencia de una unidad de conducta en relación con la sentencia de tutela y los autos proferidos en el curso del incidente de desacato señalados como manifiestamente contrarios a la ley, la Sala advirtió que, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de prevaricadoras, en cuanto a su comprensión como una unidad, será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución instantánea (CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321).

 

“Pero el estudio de unidad de conducta para punibles de ejecución instantánea como el prevaricato por acción no ha sido solo recientemente. En providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021, sustentada en la tesis de la unidad de acción desarrollada desde esa época59, esta Corporación analizó un concurso de prevaricatos por acción atribuidos a un juez laboral por el conocido desfalco a FOLCONPUERTOS dentro de tres procesos laborales independientes.

 

“En esa oportunidad se advirtió que, pese a que en cada proceso laboral el funcionario emitió varios autos ilegales infringiendo diversas disposiciones del procedimiento laboral, no hay lugar para deducir un delito de prevaricato por cada norma trasgredida, «por cuanto se advierte que hacen parte de un contexto de acción más amplio, encaminado a crear ilícitamente un título ejecutivo a cargo de un ente oficial». Por tanto, se concluyó que cada irregularidad, cada ilicitud recorrida en la dinámica establecida con el propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida, está integrada en una sola acción prevaricadora. (…)

 

“Y aunque el delito de prevaricato por acción se consuma cuando el servidor público profiere la decisión contraria a derecho, esta Corporación ha precisado que de ninguna manera los institutos o fenómenos del delito de ejecución instantánea y el delito continuado son antinómicos o se repelen, vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación, no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto, un delito continuado respecto de esa misma conducta típica.

 

“Esto, por cuanto el llamado delito continuado, instituido en su forma de punición por el parágrafo del artículo 31 del C.P., corresponde a una ficción jurídica que busca delimitar en un solo objeto de persecución penal lo que ontológicamente corresponde a varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante, por el propósito que desde el inicio animó al autor (CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 43803).

 

“Lo mismo ocurrió en la decisión, CSJ SP641-2021, Rad. 49197, oportunidad en la que se consideró que los autos del 13 de junio y 14 de julio de 2008 –que no repuso el anterior-, mediante los cuales el procesado en su condición de Juez Civil del Circuito, se abstuvo de admitir una demanda y de acumularla a un proceso ejecutivo que él mismo tramitaba, configuraba una única conducta de prevaricato por acción en la modalidad de delito continuado, en tanto que (i) ambas decisiones realizaban el mismo tipo penal; (ii) se caracterizaban por su homogeneidad, dado que el juez conculcó el mismo precepto, incurrió en el mismo yerro y justificó su posición bajo similares argumentos; (iii) correspondían a una misma finalidad; y, (iv) guardaban una relación de dependencia no solo por la materia de que tratan sino además porque la existencia misma del auto del 14 de julio de 2008 –auto por medio del cual se resolvió el recurso de reposición-, depende necesariamente del primero[31].

 

“Por último, debe indicarse que el delito continuado se entiende consumado a partir del momento en que se produjo la última conducta típica que integra la unidad de acción, o, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado la Sala, a partir del último acto, fecha a partir de la cual se empieza a contabilizar el término de la prescripción (CSJ SP, 18 jun. 2008, Rad. 28562; CSJ AP2834-2014, Rad. 43803); en consecuencia, el delito de fraude procesal en la modalidad de delito continuado se entenderá consumado a partir del último acto que efectivamente indujo en error.

 

Síntesis de la decisión

 

“1. En nuestro país el legislador optó por tipificar como tipo penal autónomo la conducta consistente en inducir en error al servidor público, mediante la utilización de medios fraudulentos, con la finalidad de obtener una decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley, resultando ajeno a la descripción típica si el sujeto activo obtiene o no el acto contrario a la ley o los efectos patrimoniales que ello pueda generar, pues, el bien jurídico tutelado es la eficaz y recta impartición de justicia, que se relaciona con el derecho que tienen los servidores públicos de reflexionar, discernir, decidir y reconocer el derecho de manera recta y eficaz, sin ningún tipo de intromisión o intrusión (menos aún de carácter fraudulenta y dolosa), así como la correlativa confianza que tiene la sociedad de que así, precisamente, ocurrirá.

 

“2. La Sala, a lo largo del tiempo, ha caracterizado el delito de fraude procesal mediante una serie de precisiones que, desde el punto de vista jurídico, incluso ontológico (fenomenológico), no son claras y que algunas veces han entrado en tensión conceptual, al resultar contradictorias, por lo que es necesario realizar un reexamen del tipo penal referido, con el propósito específico de aclarar su jurisprudencia.

 

“3. El análisis de la descripción típica revela que el fraude procesal es un tipo penal monosubjetivo –describe la conducta realizada por un sujeto-; común –dado que no exige ninguna condición especial del autor para ejecutar la conducta-; de resultado, dado que la realización del tipo no coincide con el último acto de la acción, sino que exige un efecto concreto respecto del objeto; el objeto de la acción es el servidor público con capacidad funcional de emitir una sentencia, resolución o acto administrativo; y contiene un elemento subjetivo especial, que no es otro que el propósito de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

 

“4. El empleo de cualquier medio fraudulento corresponde a la modalidad a través de la cual se ejecuta la acción –inducir en error-, por lo tanto, el medio fraudulento debe ser idóneo para producir la inducción en error del servidor público, no solo en razón de su potencialidad intrínseca, sino en atención a las calidades específicas del funcionario.

 

“5. Del texto legal del artículo 453 del Código Penal colombiano, se extrae que la acción jurídicamente desaprobada consiste en inducir en error al servidor público, del tal modo que la conducta se consuma cuando este último es afectado en su capacidad de comprensión del asunto, por un elemento extraño y engañoso.

 

“6. La acción del tipo objetivo –inducir en error- se concreta en un resultado específico y necesario, cuando los medios fraudulentos idóneos empleados por el autor, producen en la mente del servidor público un concepto que no corresponde a la realidad, error que debe tener un soporte real, a partir del cual se pueda objetivar su existencia.

 

“7. El autor debe provocar o causar el error en el servidor público, mediante la utilización de medios fraudulentos idóneos, de modo que, si no se logra engañar al servidor público, la conducta será atípica o tentada, dependiendo del caso (la inidoneidad del medio o la intervención de un agente externo que impida ese efecto).

 

“8. El tipo penal de fraude procesal es un comportamiento esencialmente doloso, lo cual implica que el sujeto activo debe saber que está empleando un medio fraudulento para inducir en error al servidor público, con la finalidad de obtener una decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley y querer realizar ese comportamiento; aspectos que deben estar acreditados más allá de toda duda razonable.

 

“9. El delito de fraude procesal se entiende consumado a partir de la exteriorización del primer acto desplegado por el servidor público, que haya surgido del elemento engañoso que le ha sido presentado de manera concreta y que, por lo mismo, ha tenido la idoneidad de inducirlo en error; lo que es equivalente a la objetivación del mismo, pues en ese momento se ejecuta la acción punible, dentro del plano de su efecto jurídico dañoso. Es decir, el delito de fraude procesal se consuma a partir de la exteriorización del primer acto de disposición jurídica desplegado por el servidor público, mediante el cual aprehenda el medio engañoso y lo entienda y valore como veraz.

 

“10. En ocasiones, el primer acto desplegado por el servidor público, motivado por el engaño perpetrado por el autor –hecho que exterioriza la inducción en error, es decir, la ejecución de la acción punible- puede coincidir con la emisión de la sentencia, resolución o acto administrativo pretendido por el sujeto activo del comportamiento, lo que implica que el delito se consuma y agota en el mismo momento. Lo importante es advertir que tal mecanismo engañoso cumplió sus efectos en la siquis del servidor público, al punto que éste la exteriorizó en la realización de su actividad funcional.

 

“11. En otros casos, el delito se consuma a partir de la exteriorización del primer acto desplegado por el servidor público, motivado por el error y referido en concreto al elemento que lo produce, así no haya proferido la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley pretendido por el sujeto activo del comportamiento, pues, ello guarda relación con el agotamiento de la conducta, pero no con su consumación.

 

“12. La Sala en todos sus pronunciamientos ha señalado que el tipo penal de fraude procesal no exige la obtención del resultado finalístico pretendido por el autor, sin embargo, paradójicamente ha vinculado la consumación del delito con ese resultado, lo que resulta problemático porque:

 

(i). confunde la consumación con el agotamiento del delito;

 

(ii) no resuelve los casos en donde no se produce el resultado, por distintas causas,

 

(iii) termina por confundir el tipo penal permanente con los efectos permanentes del delito; y

(iv) desdice de su propia manifestación referida a que el punible opera de mera conducta.

 

“13. El delito de fraude procesal, conforme la redacción del artículo 453 del Código Penal, no es un delito permanente sino un tipo penal de estado, pues, aunque crea un estado antijurídico duradero –el período en el que el servidor público permanece en el error, que puede ser indefinido-, la consumación del delito se concreta desde la aparición de éste –el error en el servidor público-, porque el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento.

 

“14. Cuando al interior de una actuación judicial o administrativa el servidor público es inducido varias veces en error, y se determine que esos actos plurales se encuentran atados a un único designio criminal identificable por la finalidad, que para el caso se relaciona con la intención de que el servidor público emita una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, a tal punto que se pueda concluir que esa pluralidad de acciones u omisiones componen una unidad de acción final, se está en presencia de un delito de fraude procesal en la modalidad de delito continuado.

 

“15. El límite óntico del delito continuado es el agotamiento de la conducta, de modo que cuando el tipo penal se agota con la obtención de la finalidad pretendida por el sujeto activo, que para el caso del delito de fraude procesal lo es cuando el servidor público profiere la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley pretendido por el autor, los actos posteriores deberán analizarse de manera autónoma.

 

“16. Resulta desacertado concluir que un delito ya agotado –fenómeno que ocurre, en el caso del fraude procesal, cuando se emite la decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley pretendido por el sujeto activo- se sigue cometiendo, para concluir, como lo ha venido haciendo la Sala erradamente, que el fraude procesal se entiende consumado con la ejecutoria de la decisión, resolución o acto administrativo contrario a la ley; o con la realización de los actos posteriores requeridos para su ejecución; o hasta cuando cesan los efectos del último acto que induce en error al funcionario judicial; o con la cancelación del registro obtenido fraudulentamente.

 

“17. Si después de agotado el delito de fraude procesal, el sujeto activo nuevamente induce en error al servidor público, mediante la utilización de cualquier medio fraudulento, con la finalidad de obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, se estará en presencia de un nuevo delito de fraude procesal.

 

“18. El delito continuado se entiende consumado a partir del momento en que se produjo la última conducta típica que integra la unidad de acción, o, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado la Sala, a partir del último acto que efectivamente indujo en error, fecha a partir de la cual se empieza a contabilizar el término de la prescripción.

 

“19. No cabe duda que una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, que se ha emitido como consecuencia de un error en el que dolosamente fue inducido el servidor público que la profirió, puede generar efectos jurídicos y materiales adversos para un tercero; sin embargo, lo que el tipo penal de fraude procesal protege no es el derecho del ciudadano perjudicado en su patrimonio con la decisión del funcionario judicial o administrativo, sino la eficaz y recta impartición de justicia.

 

“20. En aquellos eventos en los que se obtenga una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y con ello se produzca un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, podría actualizarse el fenómeno del concurso real de tipos, dado que, aunque existan medios fraudulentos comunes en la realización de los dos comportamientos, éstos son materialmente separables y afectan diferentes bienes jurídicos”.

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[1] “CSJSP, 02 Sep. 2002, Rad. 17703, entre otras”.

[2] “En cada caso debe evaluarse si esas actuaciones o decisiones posteriores hacen parte del mismo proceso, o si son producto de otras maniobras engañosas del sujeto activo, en trámites diferentes, lo que podría dar lugar a un concurso de conductas punibles”.

[3] Gómez Benítez, José Manuel. Función y contenido del error en el delito de estafa. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1985), p. 337.

[4] Gómez Benítez, José Manuel. Función y contenido del error en el delito de estafa. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1985), p. 338

[5] En Chile no existe un tipo genérico de "fraude procesal”, sino que el comportamiento se adecua al delito de estafa.

[6] Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa. (2016), p. 54.

[7] “Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, Tomo II (h/z), p. 1234”.

[8] “Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, Tomo II (h/z), p. 1234”.

[9] Ver Jakobs, Günter. Falsedad documental. Revisión de un delito de engaño. (2011), p. 173.

[10] Bacigalupo, Enrique. Falsedad documental, estafa y administración desleal, 2007, p. 172.

[11] Cerezo Mir, José. Problemas fundamentales del derecho penal, 1982, p. 266.

[12] “Escribe Maurach: «Mientras que el autor del delito de estado se desprende de su hecho con la consumación, el del delito permanente…omite poner término a la situación creada…», cfr. Tratado, II, p. 427. Según el TS la bigamia es un delito de estado, porque se consuma de forma instantánea aunque cree un estado antijurídico: así las STSS 20 en. 8 y 7 mar. 93, que citan en el mismo sentido las de 18 feb. 60, 11 jun. 76, 2 mayo 77 y 22 dic. 31 mayo, 839/2002 de 6 de mayo”

[13] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 9ª edición. 2011, p. 233 ss.

[14] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. T I, p. 329

[15] «Esta distinción está sagazmente desarrollada por Manzini, Trattato, I, p. 461 y sigs. Ha sido muy claramente enunciada por la C. S. en el fallo de 21 abr. 1994, Fallos 198, p. 214, caso Delgadino: “el carácter instantáneo o continuo de una infracción resulta del hecho o de la hipótesis que la disposición legal contempla y es preciso no confundir las consecuencias ulteriores que toda infracción produce, con el estado permanente que se prolonga en el tiempo, característico de la infracción continua”».

[16] Manzini, vol. I, 233

[17] “Alimena, “Enc. Pessina”, vol. V, p. 442”.

[18] Zaffaroni, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. P. 829.

[19] “Cfr. Jescheck, Tratado, p. 1001. También se habla en este caso de «nexo de continuidad»: así Stratenwerth, AT, 17/12 ss. Igualmente, STS 21 en. 94. [Cita del texto transcrito]”

[20] “MIR PUIG. Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición. B de F Ltda. 2007. p. 636.”

[21] “GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN (Coord.): Comentarios al Código Penal de 1995. Valencia, 1996, pág. 420.”

[22] “WESSELS Johannes, BEULKE Werner, SATZGER Helmut. Derecho Penal Parte General El delito y su estructura. Traducción Raúl Pariona Arana. Pacífico editores SAC. Lima-Perú. 2018. p 540 y 541.”

[23] “Cfr. Sentencia del 4 de mayo de 1998. RJ 1998, 3303”

[24] “DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. EL DELITO CONTINUADO: ESPECIAL REFERENCIA AL TRATAMIENTO PENOLÓGICO EN LAS INFRACCIONES CONTRA EL PATRIMONIO CONTINUADAS. Citado en: El nuevo Derecho Penal Español: Estudios Penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, 1.ª ed, Tomo 1. Pamplona, Aranzadi, 2001, pág. 186.”

[25] “Cfr. COBO y VIVES: Derecho Penal. Parte General, 4.ª. Valencia, 1996, pág. 712”.

[26] “Brodag, Wolf-Dietrich. Delincuente München. Berlín, Richard Booberg, 1979 y Geppert, Klaus, En: Posada Maya, Ricardo. El delito continuado y concurso de delitos. Universidad de Los Andes. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá.2012 p.524”

[27] STS 1002, 30 jun. 2001 (RJ 2001-4580)”

[28] 6 “CASTIÑEIRA, María Teresa. El delito continuado. Bosch. Barcelona, 1975, p. 171. En el mismo sentido, CEREZO MIR, José. Obras completas I. Derecho penal parte general. Ara editores. Perú 2006. P 1179”.

[29] Cfr. Zaffaroni, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. P. 826. Igualmente, Mezger, Edmund. Derecho Penal. Tomo I, Parte General, P. 235.

[30] Zaffaroni, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. P. 827.

[31] En el mismo sentido, CSJ SP049-2021, rad. 54646.