Conducta de determinador en cadena

 

“La Sala Penal de la Corte, sentencia del 23 de agosto de 2023, Rad. 59199, se refirió a la conducta de determinador en cadena. Al respecto dijo:

 

“42. El Código Penal contempla las instituciones de autoría y participación en los artículos 29 y 30. Las formas de autoría corresponden a la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría y las formas de participación son la determinación y la complicidad.  

 

“43.- La determinación también conocida en la doctrina como instigación[1] está descrita de la siguiente forma en el artículo 30:

 

 “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

 

“44.- A partir del texto legal, esta Sala ha establecido que el determinador

 

“es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente”[2]. 

 

“45.- Además, ha señalado que los elementos de esta forma de participación criminal son: i) que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito; ii) el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa; iii) la existencia de un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y v) el dolo del determinador[3].

 

46.- El primer elemento hace referencia a la influencia psíquica que ejerce el determinador sobre el autor para conseguir que éste últimoejecute el hecho. Los medios de la inducción pueden ser de diversa naturaleza, por ejemplo, regalos, mandatos, órdenes, consejos o promesas remuneratorias. Lo decisivo será entonces que, sin importar los medios, el instigador logre hacer surgir la resolución delictiva en el autor. 

 

47.- El segundo elemento consiste en que el autor material debe cometer una conducta punible consumada o en grado de tentativa, puesto que si la conducta no alcanza al menos la fase de ejecución no puede predicarse la responsabilidad penal del inductor[4]. 

 

48.- Frente al tercer elemento, es necesaria la existencia de un doble nexo de causalidad, de un lado entre la acción del inductor y la decisión tomada por el autor, y de otro, entre esta decisión y la conducta efectivamente realizada. De tal forma que se pueda predicar que la conducta punible del autor sea el resultado de la influencia psíquica del determinador[5].

 

49.- En cuanto al cuarto elemento, esto es, que el inductor carezca del dominio del hecho[6], se hace referencia a que el autor material se encuentre en la posibilidad real de materializar, detener o interrumpir la acción típica. Es decir, el ejecutor es quien finalmente decide cómo, cuándo y dónde realizará la acción, mientras que, si el instigador hace un aporte esencial a la materialización del plan delictivo, éste no será tratado como partícipe sino como coautor[7].

 

50.- En lo que respecta a que el determinador debe actuar dolosamente. Su dolo debe estar dirigido, de un lado, a la provocación de la resolución delictiva, y de otro, a la ejecución de la conducta típica por el autor material, incluidos los elementos subjetivos y la realización del resultado típico (doble dolo)[8]. 

 

51. La determinación o inducción puede producirse sobre un individuo con quien el determinador no tenga interacción directa o inmediata precedente, e incluso si uno y otro jamás llegan a conocerse. Así lo ha reconocido la Sala:

 

Para empezar, véase desde el plano dogmático la determinación supone los siguientes elementos:

 

(i). un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor

 

(ii). la actuación determinante del inductor

 

(iii). un comienzo de ejecución del comportamiento

 

(iv). la carencia del dominio del hecho y

 

(v) un actuar doloso

 

La instigación a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediación de otro instigado. En relación con esta última posibilidad, el artículo 30 del Código Penal se refiere a la determinación directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigación en “cadena” siempre y cuando se reúnan los mismos requisitos indicados anteriormente, situación que en este caso no está en duda.

 

En efecto, lo central es que exista una conexión concreta entre la conducta del instigador inicial y el autor material (CSJ SP-2018 Rad. 46213, SP4369-2019, Rad. 55704, reiterado en CSJ SP1167-2022, 6 de abril 2022, Rad. 57957”

 

52.- Respecto a la determinación en asuntos como el que, ahora, es objeto de estudio, específicamente relacionados con las anomalías que llevaron el desfalco de Puertos de Colombia y Foncolpuertos, esta Sala ha sostenido que aquello fue producto de un entramado administrativo complejo en el cual participaron varios abogados, inspectores del trabajo, empleados administrativos de tales empresas y jueces, a través de lo cual se logró reconocer  y conciliar pretensiones a las que no tenían derecho los solicitantes, además de ordenar su pago hasta que el Estado dispuso su cesación (CSJ, AP4168-2021, SP1263-2020, SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970).

 

53.- Especialmente, en el caso de ex trabajadores y los abogados a quienes, los primeros les concedieron poder para demandar, que no son servidores públicos, la Sala ha sostenido que responden a título de determinadores, ya que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ, AP4168-2021, SP1263-2020, SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970). 

 

“Al respecto ha señalado: «que los profesionales del derecho que actuaron en tal condición responden como determinadores», pues en tales eventos, «el abogado ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en los funcionarios la idea criminal, (de suerte que) es claro que no realiza la conducta punible, por lo que no es interviniente, sino determinador».

---

[1]  Para la doctrina especializada la inducción es “la determinación dolosa de otro a la comisión de un hecho doloso antijurídico. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva pero no toma parte en el dominio del hecho mismo.” Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, pág. 739.

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021, Rad. 55836, reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

[3] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de octubre de 2000. Radicación 15610, sentencia SP19802-2017 del 23 de noviembre de 2017. Radicación 46166 y sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación 55836. Reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

[4] CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

 

[5] CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

[6] La teoría del dominio del hecho fue formulada por Welzel y Lobe y promovida fundamentalmente por Roxin, con quien alcanzó una posición destacada en la doctrina jurídico penal. Esta teoría permite diferenciar la autoría de la participación. Para sus representantes la autoría se fundamenta en la realización de la acción. Es así, que el autor no es sólo quien tiene voluntad directora del acontecimiento, sino que conforme al significado de su aportación objetiva gobierna el curso del hecho. Este concepto del dominio del hecho no es fijo o absoluto, pues tiene que ser determinado a partir de un grupo de casos. Finalmente, se reconocen varias formas de dominio del hecho (dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional). Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, págs. 701 y 702. Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2016.   

[7] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación 55836, reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.

[8] Jescheck, Hans y Wigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, España: Comares, 2014, pág. 740. Adicionalmente, esta postura teórica fue acogida por esta Corporación en la sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021. Radicación 55836 cuando afirmó: “También ha sido reconocido por la doctrina un segundo dolo en el determinador, este dirigido a la comisión del delito que ha incitado. Es decir, a que el ilícito se materialice en el marco tangencial representado y comunicado por el inductor. (…)Postura compartida por estaColegiatura, en particular, tras admitir la imputación del resultado lesivo por dolo eventual al determinador, cuando el inducido modifica o altera el plan instigado por aquél para ejecutar una conducta diferente o más gravosa que la inducida”. Reiterado en reiterado en CSJ, SP1167-2022, 6 abr. 2022, Rad. 57957.