Lavado de activos: el origen directo o indirecto del dinero sobre el que recaen los verbos rectores, no es un fraseo, constituye elemento estructural traducible en conducta jurídicamente relevante y, se integra al tema de prueba
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 18 de enero de 2017, Rad. 40120, se refirió a la conductas jurídicamente relevantes que se integran al tema de prueba y a los estándares de conocimiento en el delito de lavado de activos. Al respecto, dijo:
El tema de prueba y los estándares
de conocimiento en el delito de lavado de activos
“El artículo 323 de la Ley 599 de
2000 dispone:
“Frente al análisis que ahora ocupa
la atención de la Sala, no se advierten cambios sustanciales entre la norma
trascrita y el artículo 247 A-1 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para
cuando ocurrieron los hechos:
“Artículo 247A-1. Lavado de activos. <Adicionado por el artículo
9o. de la Ley 365 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:
El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,
custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de
extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o
relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias
sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia
de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá,
por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
“Del texto legal se desprende que
son elementos estructurales de este delito:
(i). la realización de alguna de
las conductas allí descritas (transformar, ocultar o encubrir su verdadera
naturaleza o su origen ilícito, entre otras); y
(ii). que la misma recaiga sobre
bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades
delictivas incluidas en dicha disposición.
“No se debate la obligación de
demostrar que el sujeto activo realizó alguno de los verbos incluidos en la
aludida disposición. La
controversia se ha centrado en la delimitación del tema de prueba y,
especialmente, en el nivel de conocimiento que debe alcanzarse frente al otro
elemento estructural del tipo penal: el origen mediato o inmediato de los bienes
sobre los que recae la acción, en alguna de las actividades ilícitas allí
descritas.
“Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no
ameritan mayor discusión:
(i). el delito de lavado de activos es autónomo
respecto de las actividades delictivas que dieron origen, mediato o
inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta; y
(ii). por
tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un delito en
particular, del que se hayan derivado dichos “bienes
o ganancias” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08,
rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad.
27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras).
“Tampoco es obligatorio, se aclara,
la demostración de un delito cometido en determinadas circunstancias de modo,
tiempo y lugar, pues
la norma establece expresamente que el tema de prueba, en este aspecto
en particular, se reduce a establecer que los bienes sobre los que recae la
conducta (uno de los verbos rectores dispuestos para el delito de lavado de
activos), tengan origen mediato o inmediato en
las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes,
etcétera.
“Lo anterior es así, porque el
artículo 323 del Código Penal no tiene como ámbito de protección los bienes
jurídicos tutelados con las conductas punibles que generan los bienes o
ganancias a los que, luego, se les pretende dar visos de legalidad (la libertad
personal, en los casos de secuestro; la seguridad pública, cuando provienen del
tráfico de armas; etc.), sino el orden económico y social, sin perjuicio del
carácter “pluriofensivo”
que suele atribuírsele al delito de lavado de activos[2].
“A las anteriores razones se suman
otras, de carácter criminológico, torque, en el caso concreto de las
actividades de narcotráfico,
“será muy frecuente que el delito o
delitos presupuestos del blanqueo no hayan podido ser esclarecidos ni ubicados
en coordenadas concretas espacio temporales. En efecto, cuando esos
delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no reporten
beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de la
comercialización. No habrá bienes o ganancias “blanqueables” dimanantes de ese
delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a las
infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de
operaciones “exitosas”, en una investigación “hacia atrás” (…)
“El delito de lavado de blanqueo de
dinero –leemos en otra de las sentencias citadas- procedente de tráfico de
drogas es de aquéllos que la prueba directa será prácticamente imposible de
obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes
clandestinas de elaboración y distribución de drogas, así como el lavado de
dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba
indirecta será inevitable[3].
En la misma línea, esta Corporación
anotó:
“Suponer
que, para poder sentenciar por lavado de activos tiene que demostrarse en el
proceso con “una decisión judicial en firme” el delito matriz (las actividades
de tráfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar la impunidad en los
eventos en que el procesado logra simular la conducta subyacente y sin
embargo…adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o
administra determinados activos de los que es deducible que provienen de
actividades al margen de la ley (CSJ SP, 29 Nov. 2007, Rad. 23.174).
“Según se indicó, el juzgamiento
por el delito de lavado de activos no está supeditado a la existencia de una
condena previa por las conductas punibles que dan origen directo o indirecto a
los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos rectores relacionados
en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración de que las mismas
(las conductas punibles “subyacentes”) ocurrieron en determinadas condiciones
de tiempo, modo y lugar. Igualmente, no se requiere que la persona
a la que se le atribuye el lavado de activos haya participado en el delito que
dio origen a los dineros o ganancias allí referidas.
“Cuando en el proceso por lavado de
activos se logra demostrar la ocurrencia de un específico delito que se
relacione con los dineros o bienes a que alude el citado artículo 323, o en
otro proceso se haya emitido una condena en ese sentido, se pueden
presentar situaciones como las siguientes:
“En primer término, que se
establezca que todos los dineros y bienes sobre los que recayó alguno de los
verbos rectores incluidos en la citada norma, provienen de ese delito en
particular. Por ejemplo, se establece que bajo determinadas condiciones de
tiempo, modo y lugar, el procesado traficó dos kilos de cocaína, que esa
conducta generó ganancias por cincuenta millones de pesos, y que esa fue la
suma sobre la que recayó la conducta de invertir, transportar u otras de las
consagradas en el artículo 323. Estas situaciones suelen ser excepcionales, por
las razones expuestas por el Tribunal Supremo de España en la sentencia atrás
referida.
“De otro lado, es posible que a
un procesado se le demuestre la responsabilidad penal por un “delito
subyacente” relacionado con el tráfico de drogas, y, no obstante, ello
sólo pueda ser tomado como “hecho
indicador” de que una determinada cantidad de dinero tiene origen directo o
indirecto en la “actividad
de narcotráfico”.
“Con lo anterior se quiere
resaltar la importancia de establecer con precisión el hecho jurídicamente
relevante que inexorablemente debe ser integrado al tema de prueba (el origen
directo o indirecto del dinero o los bienes, en una de las actividades a que
alude la norma), y la relación que este aspecto puede tener con la
comprobación o la existencia de condenas previas por un delito en particular,
bajo el entendido de que en ocasiones esto último puede constituir un “hecho
indicador” más de esa relación u origen.
“Lo
anterior, bajo el entendido de que no admite discusión la posibilidad de
demostrar con “prueba
indiciaria” los elementos estructurales de este o de cualquier otro tipo
penal. Este aspecto, por evidente, no amerita más comentarios.
“Igualmente,
debe tenerse en cuenta que las inferencias inherentes a la denominada “prueba
indiciaria” pueden hacerse a partir de un solo dato o “hecho
indicador” (como en el caso de los denominados “indicios
necesarios”), o pueden estar fundamentadas en la convergencia y
concordancia de varios datos, así estos, individualmente considerados, no
tengan la entidad suficiente para servir de soporte suficiente a la conclusión.
Sobre este volverá la Sala en el numeral 2.
“Sobre el particular, resultan
ilustrativos los planteamientos más recientes del Tribunal Supremo de España en
torno a la utilización de “prueba indirecta” para la demostración del delito
objeto de estudio:
“La STS 801/2010, de 23 de
septiembre, (…), expone esta misma idea con trazos más minimalistas; “para el
enjuiciamiento de delitos de “blanqueo” de bienes de procedencia ilegal, como
el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial
de que no se precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital
objeto de blanqueo (…), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte
de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (…),
designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:
a). La
importancia de la cantidad del dinero blanqueado
b) La
vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas
relacionados con ellas.
c) Lo
inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
d) La
naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por
ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
e) La
inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la
realización de esas operaciones.
f) La
debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.
g) La
existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros que no se apoyen
en actividades económicas acreditadamente lícitas[4].
“Hechas estas precisiones sobre
lo que constituye el tema de prueba, la Sala analizará lo atinente al nivel
de conocimiento que debe lograrse frente a este elemento estructural de la
conducta punible.
“En
otras ocasiones, y en alusión al denominado “delito
subyacente”[5], la jurisprudencia ha
utilizado múltiples denominaciones para el estándar de conocimiento que debe lograrse
en orden a que la condena sea procedente:
(i). “inferencia
judicial” o “mera
inferencia” (CSJ SP, 28 Nov. 2007, Rad. 23174; CSJ SP, 2 Feb. 2011,
Rad. 27144, entre otras);
(ii) “razonable
ilación” (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 25975);
(iii) “inferencia
lógica” (CSJ SP, 2 Feb. 2011. Rad. 27144), entre otros.
“Ahora, la
Sala debe aceptar que esos términos son notoriamente ambiguos, porque,
por ejemplo, una “inferencia
judicial” puede corresponder a niveles de conocimiento bajos, medios o
altos (posibilidad, probabilidad, certeza –racional-, etc.).
“Ahora
bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena (certeza
–racional-) debe considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se
integra al tema de prueba (el origen directo o indirecto de los bienes en
alguna de las actividades ilícitas descritas en la norma), que puede lograrse
con “prueba
directa” o con “prueba
indiciaria”, según se anotó en párrafos precedentes.
“Ahora bien, cuando la Fiscalía ha
demostrado la hipótesis de la acusación, y
la defensa pretende proponer hipótesis alternativas, fundamentadas en
información a la que tiene más fácil o exclusivo acceso (por ejemplo, la prueba
del origen lícito de una fortuna), tiene la carga de demostrarlas, bajo el
entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes: la
Fiscalía debe demostrar su hipótesis en grado de certeza (racional) o más allá
de duda razonable (Ley 906 de 2004), mientras que a
la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es
verdaderamente plausible.
“Esta aclaración es relevante en el
ámbito de la Ley 600 de 2000, regida por el principio de investigación
integral, porque
en los casos tramitados bajo la Ley 906 de 2004 es claro que la parte que
plantea la hipótesis fáctica tiene la carga de demostrarla.
“Sobre el particular, la Sala ha
precisado:
“Indudablemente que la Constitución
Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la
incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la
carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados
internacionales de derechos humanos[6].
“Ese principio fundamental se
sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al
ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un
delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus
probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que
tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción
de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que
respeten las exigencias legales para su producción e incorporación.
“Bajo esa lógica, no es obligación
del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues
ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se
reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello
significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se
logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues
toda duda debe resolverse a su favor.
“Pero si bien es cierto que el
principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los
elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse
al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga
probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la
existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado,
si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia,
es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar
los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
“El anterior criterio,
estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que
ya ha sido desarrollado por la Sala[7] reconociendo su
muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el
principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación,
a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación
de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte
que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que
busca de ella.
“Lo anterior, porque dentro de
criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los
acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones
en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios
probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los
invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas
que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es
a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los
reconocimientos que de los mismos buscan. (CSJ, SP 13 May. 2009, Rad.
31147; CSJ AP, 31 Jul. 2013, Rad. 40634, entre otras).
“En síntesis:
(i). uno de los elementos del
delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes
sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna
de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro,
narcotráfico, etc.);
(iii). ese elemento del tipo penal,
como los demás, debe demostrarse en nivel de certeza –racional- (Ley 600 de
2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004);
(iv) su acreditación puede hacerse
a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”;
(iv) no es necesario que exista una
condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre
los que recaen las acciones descritas en el artículo 323;
(v) tampoco es imperioso que se
establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes
ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo
determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en
la actividad ilícita;
(vi) no existe un régimen de tarifa
legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe
evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión;
(vii) cuando la Fiscalía logra
demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado,
la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo
de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas;
(viii) mientras la hipótesis de la
acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento
más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si
bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles.
[1] El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2016.
[2] Bermejo, Mateo. Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2015, entre otras.
[3] Tribunal Supremo Español. STS 4081/2016, del 14 de septiembre de 2016.
[4] Ídem.
[5] Con las aclaraciones que acaban de hacerse en torno a la relación que éste puede tener con el hecho jurídicamente relevante: el origen directo o indirecto de los dineros o bienes en actividades de narcotráfico, secuestro, etcétera.
[6] Artículo 11
de
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