Del concepto dialéctico de acción en derecho penal

Sin detenernos en las teorías elaboradas por la doctrina extranjera en el intento de encontrar explicaciones acerca de las conductas de autoría y participación, como son: teorías formal objetiva, material subjetiva, y dominio del hecho.

Intentaremos, a manera de síntesis, aproximarnos al novedoso “concepto dialéctico de acción”, construido por el Profesor Mario Salazar Marín, en su obra “Panorama de Derecho Penal”[1], así:

Del concepto dialéctico de acción”[2]:

Tras lo postulado de manera caprichosa por el funcionalismo, y permítanme que utilice ese adjetivo que posee una carga crítica, política, abierta, declarada contra la doctrina sistémico funcionalista del normativismo purista[3]; doctrina a la que se le ocurrió una ocurrencia anti- antropológica inexplicable: la pretensión de desontologizar el derecho penal:

Surge el concepto dialéctico de acción propuesto por Mario Salazar Marín, quien postula que la conducta humana (subjetivo-objetiva) no es mera “comunicación” ni aquella se resuelve en meros “actos de comunicabilidad sociológicos” como los que pretendió entender el “Interaccionismo Simbólico” y como en la actualidad se comprenden a partir de la denominada concepción “Del optimismo tecnológico”, como si acaso estas sociedades pre-modernas y post-modernas fueran simplemente una sinfonía de meros símbolos y señales de tránsito o anclajes comunicacionales.

Por el contrario, para Salazar Marín, la conducta humana es “Acción y Comunicación”, dialéctica en la cual propende por unir con acertadas precisiones lo que trata el finalismo y el funcionalismo sobre la conducta humana. 

Lo anterior, bajo el entendido que la acción precede a la comunicación, en tanto que la acción de la persona no se queda en su fuero interno, sino que, por el contrario, trasciende a lo social como fenómeno social y jurídico con daños a los bienes jurídicos tutelados.

La concepción dialéctica de la acción y la concepción dialéctica del delito, conllevan rupturas con la doctrina extranjera, y constituyen saltos epistemológicos que ameritan atención, estudio difusión, y aquellas no se resuelven es un “mero juego de palabras” como fue la crítica, a nuestro juicio ligera, con la que se refirió el Profesor Fernando Velásquez a esta novedosa concepción, insístase, dialéctica.

En la concepción dialéctica de acción se integran

(a).- Una “visión unitaria de la imputación delictiva en la que se integran de manera inescindible sus extremos objetivo, subjetivo, óntico y valorativo, con sentido de unidad sistémica”, y en forma más reciente la del dominio del injusto.

(b).- Un concepto objetivo y subjetivo de la antijuridicidad, valga decir, se integra la función valorativa y determinativa de la norma, valga decir, se integra el desvalor de acción y desvalor del resultado[4]. 

Lo anterior, bajo la aprehensión que la antijuridicidad material o mejor el postulado de lesividad no se comprende solo en su proyección objetiva, y bajo la visión en sentido que no es cabalmente entendible que haya desvalor de acción sin desvalor de intención:

Como se observa, se trata de conceptos novedosos, que generan ruptura con las herencias  de las doctrinas extranjeras, con las cuales el Profesor Salazar Marín, logra saltos dialécticos y epistemológicos, los cuales lo conllevaron a declarar fundada la "Escuela Dialéctica del Derecho Penal, que podemos reseñar, así:

(1).- “El injusto penal requiere para su integración el conocimiento de la ilicitud, que se incorpora desde la acción”.

(2).- “El error invencible por tanto excluye el injusto penal”.

(3).- “La culpa sin representación debe erradicarse del derecho penal”.

(4).- “Solo hay autores y partícipes culpables”, bajo el entendido que autor no es como lo han planteado los autores extranjeros y como lo han replicado los autores nacionales, que autor es quien domina el hecho, sino quien domina el injusto total.

Lo anterior, bajo el entendido de Salazar Marín, quien postula que: “dominar el hecho objetivo sin dominio del injusto que encierra no es dominio completo”

(5).- “La imputación debe ser objetivo-subjetiva, y tener sentido de unidad” entre la lógica formal abstracta y la lógica material aplicada[5]; predicado que es acertado, y de paso, realiza una convocatoria a los cultores, defensores y operadores judiciales del sistema acusatorio, en la mirada de considerar y aceptar que las discusiones del injusto subjetivo, esto es, de culpabilidad o ausencia de la misma ( o mejor de la responsabilidad penal o ausencia de la misma) no están reservadas de manera exclusiva para debatirlas en la sede del juicio oral, sino desde sus propios inicios, y a lo largo de todo el debido proceso penal.

(6.)- “La aprehensión de los elementos del delito debe ser simultánea y no estratificada”, ni separada de manera caprichosa por “comas”, valga decir, conducta típica, coma, conducta antijurídica, coma y, conducta culpable, lo cual permite que se valore esa estratificación, aspectos o elementos de la conducta punible, de manera parcelada en las etapas procesales.

(7.)- “En la concepción unitaria del delito que se propone caben imputables e inimputables, y estos delinquen con culpabilidad disminuida”.

(8.)- “La pena a imponer debe ser no solo justa sino también necesaria”

“Y por último por la vía dialéctica se busca la superación de las posturas opuestas entre el ontoligicismo y el teologismo que como extremos polares pretenden que sus paradigmas resuelvan los problemas del derecho penal”[6].

De otra parte, como desarrollo de la concepción dialéctica de la acción, Mario Salazar Marín, se ocupó de postular la teoría del dominio del injusto.

De la teoría del dominio del injusto.-

Al respecto, escribió:

“Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. 

Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. 

Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación”.

“Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”.

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. 

No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables[7]”.

Conforme a la teoría del dominio de injusto, se entiende que lo característico en el autor psico-físico, no está dado en el simple control del hecho, esto es, en el control de lo puramente objetivo[8], sino en el dominio completo de la conducta punible, entendiendo por dominio completo, el control de los aspectos objetivos materiales y subjetivos, es decir, dentro de los contextos de un injusto no solo objetivo sino mixto[9].

(9).- En lo que corresponde al instituto de la coautoría, Mario Salazar Marín, la concibe, así:

“Esta es, subjetivamente, comunidad de ánimo[10], y objetivamente división de tareas e importancia similar de los aportes. En la coautoría todos los intervinientes son autores si reúnen las calidades. El coautor es autor”.

En esa medida, para Salazar Marín: “Se unen aquí de nuevo, lo óntico y lo axiológico en interacción dialéctica, por eso, no basta decir que el dominio es funcional, sino que también hay una co-ejecución. 

No en vano uno de los principios que rigen la autoría y la participación es el principio de ejecutividad”.

El codominio del injusto proviene de la co-ejecución y de la función que cada interviniente aporta en el injusto, siempre que cada aportación resulte esencial o necesaria[11] en la realización del injusto”.

“Desde un enfoque solo funcional se diría que el dominio no proviene de la realización de actos de ejecución, tal vez con el ánimo de embozar la causalidad y realzar la funcionalidad del aporte, pensando en codominio sin co-ejecución”[12].

Los aportes de Mario Salazar Marín, entre otros, constituyeron fundamento de la sentencia 29.221 de septiembre 2 de 2009, la cual fue ratificada por la sentencia 36.299 de marzo 15 de 2012, proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, marzo de 2014

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[1] Mario Salazar Marín, Autor y Partícipe en el injusto penal, Ediciones Gustavo Ibañez, Bogotá, Segunda Edición, 2001, pág. 89.

[2] “El concepto de acción que se propone es dialéctico, porque tiene en cuenta los dos extremos de la conducta humana, el interno o subjetivo y el externo u objetivo, extremos que conforman el sentido de unidad que tiene la conducta humana, que traducido al derecho penal es la acción culpable que daña un bien jurídico, a tono con el concepto dialéctico de delito que se predica.” Mario Salazar Marín, Autor y Partícipe en el injusto penal, Ediciones Gustavo Ibañez, Bogotá, Segunda Edición, 2001, pág. 89.

[3] Germán Pabón Gómez, De la teoría del conocimiento en el proceso penal, Capitulo II. “De nuestra visión de confrontación política a la doctrina sistémico funcionalista del normativismo purista”, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2005, pp. 209 a 240.

[4] “Cuando por virtud de la armonía entre los extremos se conforma la unidad entre desvalor de acto y desvalor de resultado, relación de coincidencias que se da siempre ante el delito, se capta el influjo de la dialéctica en sus versiones formal y material. Pero cuando por virtud de la lucha y efectos de los contrarios la unidad se destruye, vgr. Cuando se da desvalor de acto sin el concurso de desvalor de resultado, o cuando se da éste sin el concurso de desvalor de resultado, el delito como unidad no emerge o se destruye. Cuando en este caso hay conducta, pero ésta surge justificada o inculpable, la respectiva causal excluyente del injusto penal destruye la unidad. Ante el conflicto entre la acción y el resultado el delito no surge por al lucha y destrucción de los contrarios”. Mario Salazar Marín, Teoría del Delito, Editorial Gustavo Ibañez, Bogotá, 2007, p. 21

[5] “Esta aplicación de la ley de los contrarios en la teoría del delito conduce a la unión entre lo formal y lo material, entre la conducta del sujeto y el daño al bien jurídico, entre la acción y el resultado, cuya conexión e interacción es algo propio de todo fenómeno y todo concepto. Toda, como unidad conecta los extremos de esa unidad como sucede en todo sistema, puesto que no puede existir un lado sin el otro, o un aspecto sin su opuesto, que se implican recíprocamente, porque es de la esencia de la unidad la unión de los contrarios. En el delito siempre interactúan el comportamiento activo u omisivo del sujeto y su trascendencia en la sociedad mediante el daño real o potencial concreto al bien jurídico” Mario Salazar Marín, Teoría del Delito, Editorial Gustavo Ibañez, Bogotá, 2007, pag. 21

[6] Mario Salazar Marín, Teoría del Delito, Ediciones Gustavo Ibañez, Bogotá, 2007, pág. 29

[7] Mario Salazar Marín, Teoría …, ob. cit., páginas 438 y 448.

[8] Sólo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, --como precisa Maurach— puede ser tenido como autor, mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto.

En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo, partícipe es quien sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del hecho”, agrega Wessels (…)

En síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa- de sensible importancia (…)

Se dice que esta teoría está directamente vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque fue admitida y sistematizada por Welzel en 1939, pues “ante el fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva) surge la teoría final objetiva (a propósito de la material objetiva). O para decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo (negrillas fuera del texto).

Pero mientras este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo precisa Stratenwerth, discípulo de Welzel, porque esa limitación a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…)

La teoría del “dominio del hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo atinente al injusto y su conocimiento. Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., páginas 429, 430, 434 y 435.

[9] “A pesar de que un concepto jurídico se considera “más preciso y más apropiado para la subsunción judicial cuanto más descriptivo, esto es, cuanto más se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida “exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de significado” Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., página 437.

[10] (ii).- La división funcional del trabajo[10] criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 29.221.

[11] (iv).- “Importancia del aporte.- Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho.

Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo.

Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad.

La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma de intervención tratada, pues ésta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran en el escenario a través de una voz de alerta a los vecinos o a la policía. De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por demás contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autoría compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.

“(v).- Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante o no en los términos establecidos en el artículo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstracción y excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento”.

“Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es que se está ante la presencia de una complicidad”.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, Rad. 29.221.

[12] Mario Salazar Marín, Autor y Partícipe, ob, cit,. pp. 167 y 168.