Teoría Dialéctica del Indicio (II)

Aspectos esenciales acerca del indicio de responsabilidad penal.-

I.- Fundamentos con referencia a la teoría de la acción.-

Puede afirmarse que cualquier valoración y atribución que del indicio en materia criminal se realice al concebirlo como fenómeno o hipótesis (verificada), no podrá efectuarse por fuera de las expresiones subjetivas y objetivas de la conducta humana punible de que se trate. 

En efecto, si lo esencial del delito es la conducta humana[1]. Si lo que identifica, caracteriza y otorga contenidos al injusto penal es la conducta humana[2]:

Y, si los indicios como fenómenos revelan, expresan, dan a conocer de manera acabada (total) o inacabada (parcial) aspectos subjetivos-objetivos de la esencia-conducta punible de que se trate, es dable colegir que el concepto de indicio de responsabilidad penal, de manera necesaria se integra a las expresiones objetivas y subjetivas de la conducta punible objeto de conocimiento, sobre las que recaen los juicios indiciarios, los cuales en últimas se resuelven no en simples indicios de autoría objetiva, ni en simples indicios de participación objetiva (los que no dejan de ser atribuciones de la proscrita responsabilidad objetiva), sino en verdaderos indicios de responsabilidad penal.

Este primer aspecto esencial, verifica que el indicio de responsabilidad penal no posee una estructura pura lógico abstracta, exclusiva silogística, inductiva-deductiva, sino que por el contrario, es una categoría cognoscitiva probatoria y compleja, la cual se proyecta como categoría sustancial.

Quien pretenda conceptuar desde la teoría o práctica acerca del indicio de responsabilidad por fuera de la conducta humana (en la que interactúa el hombre como entidad cósmica, psicobiológico, histórico social e individual determinado), quizás lo que estará tejiendo es juicios de logicidad abstractos, y para el caso no se puede olvidar que las valoraciones e inferencias indiciarias de responsabilidad penal no se pueden construir a espaldas de las realidades generales, particulares y singulares de la conducta que en tiempo-espacios determinados realiza el hombre concreto.

En nuestra Carta Política, articulo 29, se consagró al derecho penal de acto y la conducta humana como lo esencial del injusto penal, y sobre esta se erigen todos los conceptos penales generales y especiales.

Como evidencia basta leer las normas en las que sobre la base Constitucional del "acto que se le imputa”, como desarrollo en el código penal se regulan conceptos, así: conducta punible, conducta típica, conducta antijurídica, conducta culpable, conducta dolosa, conducta culposa, conducta preterintencional, tiempo de realización de la conducta, conducta punible de autoría, de participación, etc., etc.

Se significa desde la visión constitucional que la conducta humana es la esencia de las valoraciones de: imputabilidad, adecuación típica[4], adecuación antijurídica[5], adecuación culpable[6]; en igual sentido, otorga identidad a la autoría (material, mediata), coautoría, participación (complicidad, determinador), a las valoraciones de dolo, culpa, preterintención, atenuaciones, agravaciones, ausencias y/o exclusiones de responsabilidad penal, entre otras.

En esa medida, conforme al derecho penal de acto, la conducta humana como realidad no se puede negar, ocultar, ni prescindir en orden a excluirla de las categorías normativas que la regentan en forma general, especial, las cuales se hallan consagradas como principios rectores de la ley penal o como normas específicas.

Si la esencia del injusto penal es la conducta humana y con referencia a ella se construyen las categorías que adjetivan el injusto penal. De correlación, puede afirmarse que el indicio de responsabilidad como expresión del injusto penal, como tal no podría ser la excepción.

Por tanto, la afirmación en sentido que no es dable concebir el indicio de responsabilidad penal por fuera de expresiones subjetivas-objetivas de la conducta humana, es un postulado que obedece al Principio universal de derecho penal de acto, acogido en nuestra Carta Política, Tratados Internacionales, y desarrollado en nuestro código penal en su parte general y especial. 

Trascendencia de la implicación de la conducta humana en el concepto de indicio de responsabilidad penal.

Para el caso, consideramos que el constructo planteado no puede quedarse como predicado teórico, sino que por el contrario, es necesario encontrarle incidencias y trascendencias en la lógica material aplicada.

En esa medida, es dable preguntar y desarrollar, cuál es la importancia que se produce de cara a la lógica aplicativa, al implicarse los contenidos de conducta humana al interior del concepto de indicio de responsabilidad penal.

Al respecto, la trascendencia de cara a la lógica aplicativa, está dada en lo siguiente:

Si que por lo que se formula imputación, define situación jurídica y formula acusación es por la presunta autoría o participación responsable de una persona en la realización de un injusto penal. 

A su vez, si por lo que se dicta condena es por la autoría o participación responsable en alguna de sus modalidades, y si los indicios como fenómenos lo que hacen es revelar de manera acabada o inacabada el delito, se colige que no puede hablarse de indicios del delito por fuera de las expresiones de la conducta humana.

De otra parte, si en la teoría del delito en la que se integra la conducta humana proyectada en aspectos internos, externos[7] que concurren en complementariedad y unidad inescindible[8]: 

Se advierte que la conducta punible, siempre se resuelve en expresiones de autoría[9] o participación en alguna de sus modalidades[10]. En otras palabras, son las expresiones de conductas concretas las que otorgan identidad a las categorías de autoría o de participación[11].

Empero, las frases de autoría, participación (en alguna de sus modalidades), como son las atribuciones que se realizan al formularse imputación, definirse situación jurídica, formularse acusación o proferirse condena: No se escriben como predicados enunciativos inmotivados. Por el contrario, de cara y fines de su debida atribución sustancial, de manera necesaria habrán de soportarse en expresiones de conducta subjetivo-objetiva exteriorizada.

Por tanto, si los indicios son expresiones fenoménicas del injusto penal; si la conducta humana se resuelve en modalidades de autoría o participación: Se colige que no es dable atribuir indicios de autoría o participación por fuera de los aspectos sustanciales que caracterizan la autoría o participación en alguna de sus modalidades, ni al margen de las expresiones de conducta que dicen relación concreta con las identidades sustanciales de autoría y participación.

La autoría y participación (en modalidades de autoría material, mediata, coautoría, complicidad, determinador e interviniente), antes constituir conceptos jurídicos-formales y categorías penales, lo que de manera esencial constituyen es particularidades de acción en proyecciones subjetivas y objetivas que las caracterizan y diferencian.

De lo anterior se deriva que los indicios de autoría o participación responsable, como atribuciones no pueden reducirse a la imaginación del funcionario judicial, ni a los subjetivismos de interpretación del mismo, como ocurre, por ejemplo, cuando sin soportes de exteriorización de conducta en la definición de situación jurídica, como pretextos de autoría o participación se imputan de manera residual los mal llamados indicios de mentira[12] o indicios de mala justificación[13].

La autoría y participación en alguna de sus modalidades, como los indicios de autoría o participación responsable, tienen que ser reales como expresiones subjetivas y objetivas, y al interior del debido proceso penal, esas realidades se resuelven en realidades de acción, y las realidades de conducta sólo pueden darse en realidades probatorias pero que proyecten realidades de conducta.

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[1] Quien pretenda avocar el conocimiento de lo que es la conducta delictuosa, debe conocer primero la estructura del hecho primario del delito, o sea la conducta, para luego plantearse este interrogante: ¿Cuándo una acción o conducta se considera como delito?” (…)  “El delito es ante todo una conducta especialmente calificada o valorada por el mundo normativo del Derecho, de esta manera el conocimiento del fenómeno conducta precede al de delito; no existe una «acción en sentido jurídico», concepto jurídico de acción, sino una acción en sentido natural a la cual, en ciertos casos, el ordenamiento jurídico le asigna relevancia a ciertos caracteres y le atribuye ciertas consecuencias, pero la acción no es una creación de la ley, en tanto el delito lo es necesariamente” JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ,  El Delito emocional, 3ª Edición, Editorial Doctrina y Ley, Bogotá, 2004, págs. 68 y 69.

[2] “Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca un mínimo de respeto a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito -como ineludible carácter genérico- es la conducta reconocida en su estructura óntico-ontológica, pues si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar la fórmula para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana, se pondrá otra cosa” EUGENIO RAUL ZAFFARONNI, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1986., 338 y 339.

[3]“En nuestra opinión acción es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre sujetos. La acción es acción y comunicación” (…)

“La ciencia del derecho penal no puede seguir polarizando el debate llevando el desvalor de acto o el desvalor de resultado hasta sus últimas consecuencias y cayendo en la confusión, dado que ambos discursos tienen consecuencias que no desembocan en el ejercicio democrático del poder punitivo. Tildar de autoritarismo al ontologicismo por fundar el injusto en el mero desvalor de acto y violación al deber y también de autoritario al funcionalismo por fundarlo en el mero desvalor de resultado y violación a la norma o al valor, implica caer en una aporía sin encontrar la solución. La dialéctica tal vez nos brinda la respuesta por la vía de la categoría de la unidad, que al amalgamar acto y resultado y unir los extremos objetivo, subjetivo, formal y material posibilita encontrar la verdadera naturaleza del injusto penal”

“Como conclusión provisional, en materia de conducta humana hay dos extremos o factores que no pueden ser ignorados por el derecho penal: el sicológico-antropológico, que recoge toda la motivación individual del sujeto y se refiere a la parte interna del comportamiento, caracterizando su aporte voluntario y final: es la imputación subjetiva. Y el extremo externo, constituido por la manifestación de esa voluntad en el mundo exterior, caracterizando el aspecto comunicacional de la conducta, pues la acción (u omisión) en el ámbito social está destinada a interactuar con otros sujetos: es la imputación objetiva”

“La acción es, entonces, acción y comunicación. Ambas se relacionan dialécticamente, de la misma manera que lo hace el sujeto con la sociedad. El hombre actúa e interactúa de acuerdo con lo que la sociedad le enseña y le exige y la sociedad actúa e interactúa con los sujetos de acuerdo con lo que estos le enseñan y le exigen. El ser humano vive y convive con los demás; actúa e interactúa, se comunica e intercomunica con los demás. No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como dice IZUZQUIZA. El hombre es un animal social por naturaleza recuerda ARISTÓTELES” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, pág. 37

[4] “Se ha dicho ya que el delito tiene que ser ante todo una conducta y que sin conducta no puede existir infracción penal y ello ubica el acto como el soporte del delito, pero desde luego el acto que importa para la existencia del hecho punible es la conducta previamente seleccionada en la ley, la que ha sido descrita y calificada como delictuosa; es aquel comportamiento idóneo para producir el resultado típico o sea la lesión al bie; se afirma así, que la acción se convierte en soporte del delito en tanto que lesiona al bien jurídico”

“La conducta es categoría humana, un fenómeno o producto humano, en cambio la tipicidad es una creación legal, por medio de la cual un comportamiento de la vida social es valorado y declarado punible en la ley. El tipo penal es un mecanismo legal para definir y concretar el enunciado de un delito, por lo tanto todo tipo penal describe un comportamiento (activo o pasivo) que lesiona o pone en peligro un bien legítimo. El acto humano es lo genérico, en tanto el acto típico es lo específico o lo particular, el objeto propio del derecho penal y el que se constituye en soporte para la responsabilidad penal” JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, Tratado de Derecho Penal, ob, cit, pag. 575.

[5] “La antijuridicidad o el injusto como también puede denominarse, es la contradicción o desvalor del acto frente a los mandatos, prohibiciones y normas permisivas del ordenamiento jurídico, cultural; la realización de una acción típica se considera injusta cuando lesiona sin justa causa un bien jurídico” (…) “Se ifiere de lo anterior que la antijuridicidad surge de dos aspectos, de la efectiva lesión o puesta en peligro de un interés tutelado en la ley, y de la falta de justa causa, luego la causa de la acción está vinculada intrínsecamente con la antijuridicidad” JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, ob, cit, pagina 575.

[6] “La culpabilidad, como se ha dicho, es el conjunto de circunstancias individuales y sociales que hacían exigible al autor la conducta adecuada a derecho; la culpabilidad como juicio de exigibilidad se refiere a la acción injusta y a las circunstancias de conocimiento y autodeterminación en que fue realizada. El juicio de culpabilidad no se refiere a un desvalor del hombre en si mismo considerado, sino que es un rechazo a la decisión del acto injusto. La culpabilidad no desvalora el carácter o las condiciones humanas del autor, sino la forma y circunstancias en que se ha decidido al injusto; ella surge de valorar las exigencias del orden jurídico y las reales condiciones en que se encontraba el individuo para obrar o no conforme a la exigencia normativa. La prohibición de la responsabilidad aobjetiva (arts. 9, 12 CP), nos coloca en la necesidad de valorar las circunstancias de conocimiento y ámbito de autodeterminación del autor para determinar si en esas circunstancias se podía exigir la acción correcta en lugar del injusto” JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ, Tratado de Derecho Penal, ob, cit, pág. 576.

[7] “Ya el término “conducta”, en su significación etimológica latina denota una reacción externa “conducida”, “gobernada”, “llevada” o “guiada” por algo diferente a la propia manifestación, o sea sobredeterminada por la conciencia, la voluntad y la afectividad, en su sentido claro, la acción humana es una actividad orientada de manera inteligente, pues ella parte de una “elección deseosa” o “deseo inteligente”. De esta manera la conducta como proceso externo o reacción, está guiada o regida por un proceso interno, psíquico o simbólico o mental, que es a su vez complejo y estructurado por diversos fenómenos: a) Los fenómenos psíquicos que preceden la reacción, son como se ha dicho complejos, integran las percepciones, las sensaciones, los deseos, las emociones, sentimientos y demás vivencias, todo lo cual conforma la afectividad; pero así mismo se estructuran por los procesos intelectivos (captación, representación, evocación, comprensión, internalización) y volitivos (resolución y determinación al acto); b) Los fenómenos externos o de manifestación fuera de la conciencia del individuo, son la expresión fenomenológica del acto humano y se concretan en actitudes (movimiento, reposo, actividad), pero que en el verdadero acto humano, están dirigidas o conducidas por lo subjetivo o interno” JESUS ORLANDO GOMEZ LÓPEZ, El Delito Emocional, 3ª Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2004, págs. 67 y 68

[8] “En rigor, cuando se hace referencia a “elementos de conducta” no se puede significar otra cosa que una dicotomía meramente analítica. La conducta no ofrece “elementos” sino “aspectos”, que con el objeto de analizarlos los dividimos en “externos” e “internos” (actividad y voluntad), que bien pueden identificarse como “manifestación de voluntad” y “voluntad”. No debemos confundir los conceptos de óntico y ontológico (teorético), porque allí radica lo erróneo de las teorías causalistas. En el nivel óptico (el ser conducta) no hay “elementos”, “partes”, “pedazos” ni “capítulos”, sino que hay una conducta como totalidad. A nivel teorético (cuando estudiamos esa conducta, cuando teorizamos sobre ella, cuando “analizamos” esto es, cuando estamos en el plano ontológico) es cuando podemos distinguir una interioridad y una exterioridad, una voluntad y una manifestación, pero este nivel analítico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con total independencia ambos aspectos. Si pretendemos tomarlos en consideración así estaremos irremisiblemente perdidos, porque en lugar de un conocimiento de la conducta (ontológico) habremos perdido de vista el ser mismo de la conducta. No basta con la afirmación de que “ambos aspectos del hecho penal son indispensables”, sino que es menester precisar su inescindibilidad óntica” EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, Parte General, V. III, Ediar, Buenos Aires, 1981, pág. 75.

[9] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 29.- Autores.- “Es autor quien realice la conducta punible por si mismo o utilizando a otro como instrumento”

“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo representado”. “El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”

[10] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 30.- Partícipes.- “Son partícipes el determinador y el cómplice”

“Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”

“Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”

[11] “En correspondencia con la definición planteada mas arriba, el elemento objetivo de autoría consiste en el tener –en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. En oposición a la autoría, toda forma de participación se caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador” REINHART MAURACH, Derecho Penal, Parte General, Astrea, ob, cit, pág. 317.

[12] “Si como es cierto que tanto las afirmaciones como las negaciones definidas constituyen objeto de prueba en concreto, es dable colegir que dentro de dicho objeto de prueba, se implican las afirmaciones y negaciones definidas dadas por el imputado, sindicado o procesado, las que están protegidas por el principio de la <presunción de veracidad>, consecuencia de la <presunción de inocencia>

“En la práctica es observable como, no se respeta ni se acoge el anterior postulado probatorio, violentándose de paso la presunción de inocencia, por efectos de <inversiones de la carga de la prueba>, trasladándose la carga de la misma al imputado, lo que se hace a través de la atribución de los mal denominados indicios de mentira e indicios de mala justificación.

En efecto, de las simples confrontaciones de fenómenos probatorios reales o personales frente a las afirmaciones dadas por el sindicado, por ejemplo, en la indagatoria, se observa que en la práctica, en eventos se le otorga toda credibilidad a las probanzas personales, y a su vez, se despoja de credibilidad y de verosimilitud a las afirmaciones o negaciones definidas o indefinidas expresadas por el sindicado, y por el efecto de las oposiciones o contradicciones, se hacen las construcciones a nuestro juicio desacertadas, de los denominados indicios de mentira y de mala justificación.

En otras palabras, contrariando el postulado universal de <presunción de inocencia> y desconociendo casi de tajo –por decirlo así- las afirmaciones o negaciones definidas dadas por el sindicado las que constituyen objeto de prueba en concreto, se atribuyen tales indicios, con el argumento de que sus afirmaciones o negaciones no se corresponden con las afirmaciones o negaciones dadas por los testimoniantes. Y sin exageraciones, podría afirmarse que en una gran generalidad, los sindicados al enfrentarse a un proceso penal, entran cobijados con la <presunción de mentira> a sus espaldas.

En nuestro concepto, la construcción e imputación de dichos “indicios”, traduce una concepción viciada y deformada de lo que en rigores debe entenderse por valoración indiciaria de responsabilidad penal.

En la valoración probatoria, en sus balances y confrontaciones de pruebas de cargo y descargo, los referentes y objetos de prueba en general, dicen relación es con la conducta humana; y al interior de los mismos también se proyectan unos referentes de prueba en concreto, como son las afirmaciones o negaciones definidas dadas por el sindicado.

Luego del desarrollo de dichos objetos de prueba, las verificaciones o infirmaciones que resulten frente a lo afirmado o negado por el sindicado, conducen simplemente a eso, es decir a verificar o a infirmar lo expresado por el sindicado. Pero de las infirmaciones o exclusiones que resulten de lo afirmado o negado por el encartado, no se además derivar, ni imputar unos “indicios de mentira” o “indicios de mala justificación” los que con criterio repetitivo se efectúan, y máxime cuando los mismos, no se adecuan ni en cuanto formas, ni en cuanto a contenidos, ni a la concepción “lógico formal del indicio”, ni a la concepción dialéctica, ni a los rigores categoriales de lo que debe entenderse por <indicio de responsabilidad penal>.

Consideramos, que no ha lugar a efectuar dichas imputaciones indiciarias, como quiera que el imputado, sindicado o procesado, por virtud del Derecho-Principio y Garantía Fundamental de la Presunción de Inocencia, no tiene, ni soporta <cargas probatorias>. Conforme al artículo 7º.2 de la Ley 906 de 2004, la carga de la prueba, corresponde al órgano de persecución penal, y “en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.

Por lo tanto, en una investigación, en la que se defina situación jurídica y se imponga medida de aseguramiento con fundamento en los “indicios de mentira” e “indicios de mala justificación”, lo que se sencillamente se hace es, de una parte, desconocer de plano la <Presunción de Inocencia> que protege al sindicado hasta cuando no se encuentre sentencia en firme, y por otra lo que se hace, es <invertir la carga de la prueba> pues veladamente se le imponen al encartado <cargas probatorias> que no le corresponden.

En el mismo sentido, los conceptos de <objeto de prueba en concreto> y los efectos objetivo-subjetivos de <verificación> y de <infirmación>, obedecen a rigores. En consecuencia, de la simple y llana divergencia de los contenidos afirmativos o negativos entre la prueba testimonial y lo afirmado o negado por el sindicado, no se puede simplemente concluir, que existen indicios de mentira o de mala justificación.

Cuando se imponen medidas de aseguramiento con fundamento en tales indicios, lo que se está significando es, que el sindicado miente por el solo hecho de no haber afirmado o negado lo mismo que han afirmado o negado uno o varios testigos; concluyéndose que quien miente es el sindicado.

Así pues, de la <presunción de inocencia> se da un salto por demás inconstitucional hacia la <presunción de mentira> y hacia la <presunción de mala justificación>, y se atribuye la presunción de mentira, fusionada con el indicio de mentira, por el hecho de no haber afirmado o negado lo mismo que afirmaran algunos testigos; esto es, se le otorga credibilidad y <presunción de veracidad> a los testigos, y el sindicado, no obstante estar protegido por la presunción de inocencia, pasa automáticamente a estar cobijado por la <presunción de mentiroso>.

Son muchos los eventos en los cuales los sindicados, a partir de la medida de aseguramiento, se enfrentan a un proceso penal, despojados de forma anticipada de su presunción de inocencia y etiquetados bajo la presunción de mentira; cambio este el que probatoriamente tiene sus efectos, como quiera que en últimas lo que significa y traduce es <inversiones de la carga probatoria>.

Ante tales imputaciones indiciarias, lo que se produce es, que el funcionario judicial, sin mas, ni mas, se despoja de la carga de la prueba que le corresponde al Estado en su agencia y representación, y la traslada al sindicado, quien desposeído anticipadamente de su presunción de inocencia, por fuerza le corresponderá probar de una parte, que no ha mentido, y otra demostrar su inocencia.

Consideramos que los indicios de mentira y de mala justificación, no tienen razón, ni fundamento jurídico de existencia, ni se corresponden a lo que en rigores se debe entender por <indicios de responsabilidad penal>; y máxime cuando con ellos lo que se efectúa es una inversión de la carga de la prueba y un despojo total y anticipado de la presunción de inocencia” Germán Pabón Gómez, Lógica del Indicio en Materia Criminal, 2ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1995, pág.321, 322..

[13] “En líneas precedentes, anotamos que los indicios de mentira e indicios de mala justificación, no se adecuan, ni a la concepción lógico estructural del indicio, ni a la concepción dialéctica del mismo, ni a lo que en rigores se debe entender por <indicio de responsabilidad penal>.

En efecto, si como hemos visto, el indicio como fenomenología, en sus expresiones lo que debe connotar es la responsabilidad penal, esto es, dar a conocer la adecuación típica, dar a conocer la adecuación antijurídica y la adecuación culpabilística en via de lo probabilístico.

Si ello es así, entonces ha lugar a formular el siguiente interrogante:

El adjetivado “indicio de mentira” o “indicio de mala justificación”, en cuyos contenidos solo se advierten es contradicciones afirmativas o negativas entre lo expresado por el sindicado, frente a lo expresado por otros fenómenos; podrá acaso llegar a acceder o adecuarse o a equipararse con lo que conforme a rigores se debe entender por <indicio de responsabilidad penal>?

¿Acaso la contradicción de contenidos que se califica como “mentira” o como “simple mentira”, podrá connotar, mostrar, revelar, expresar o dar a conocer la <responsabilidad penal>, en expresiones de aspectos o de parte a todo?

¿Acaso la mala o malas justificaciones o explicaciones dadas por el sindicado frente a circunstancias varias, podrán connotar, expresar, mostrar o revelar por si solas, la responsabilidad penal en relaciones o expresiones de parte a todo?

En vía de simple abstracción, consideramos que la contradicción de los contenidos dados por el sindicado, frente a otros contenidos dados en otros fenómenos probatorios, lo que traduce es, contradicción o expresiones fenomenológicas divergentes; contradicciones respecto de las que operará la crítica probatoria.

Pero en su contrario, lo que no es acertado es pensamos, el llegar a desnaturalizar la contradicción, y en forma per se, llegar a adjetivar de mentiroso al sindicado e imputarle tales indicios, sin detenerse en reparar acerca de si las expresiones de mentira o de mala justificación, como fenomenologías expresan, muestran o manifiestan ora en forma inacabada o en forma acabada la responsabilidad penal.

Y a su vez también ha lugar a preguntarnos por vía de la contradicción probatoria, ¿cuál es la razón para llegar a declarar per se de mentiroso al sindicado?. ¿Acaso como posibilidad o como probabilidad, la que puede llegar a dar el paso de lo posible y de lo probable a lo real, no podrá ocurrir que quienes mientes son los contenidos probatorios contrarios a los del sindicado?. En efecto ello también es factible.

Consideramos que las contradicciones probatorias adjetivadas de “mentira” en cabeza del procesado, y elevadas a la categoría de presunción, por si solas, no connotan, no muestran, no revelan ni dar a conocer la responsabilidad penal, objeto material y objeto jurídico del indicio de responsabilidad penal.

A nuestro juicio, se torna aún mas desacertada la inversión total que se hace, cuando al sindicado del hecho de ser “presunto inocente” se lo pasa a considerar como un “presunto mentiroso”, y a la mentira como efecto de la simple contradicción, la proyectan como “indicio grave de responsabilidad>, cuando estrictamente la mentira o contradicción probatoria, por si sola, ni es indicio grave de responsabilidad, ni es indicio connotante de responsabilidad.

Por lo anterior consideramos que, la mentira por si sola, que las divergencias de contenidos probatorios por si solos, y que las insuficiencias explicativas o justificativas por si solas, no acceden en rigores a los contenidos de lo que debe entenderse por <indicio de responsabilidad penal>.

Creemos que ya es hora, de no seguir plasmando frases repetitivas, como son las construcciones abstractas de indicios de mentira e indicios de mala justificación, los que se atribuyen, sin entrar a reparar si aquellas mentiras o si aquellas malas justificaciones, expresan, muestran o revelan en relaciones de parte a todo la responsabilidad penal.

Consideramos igualmente, que tras la ya larga historia del derecho probatorio, y que tras la también histórica plasmación y aceptación de la Presunción de Inocencia, entendido como un Derecho, Principio y Garantía Fundamental, no ha lugar bajo ningún pretexto, a invertir la carga de la prueba, ni a colocar a quienes avocan un proceso penal, en el plano de “presuntos mentirosos” o de “indiciados mentirosos”, por el solo hecho de no haber expresado afirmaciones o negaciones iguales o correspondientes a las de otros contenidos probatorios.

El indicio de responsabilidad penal, como valoración compleja y sobre el que hemos intentado detenernos, no es una categoría inabordable ni inaccesible; pero tampoco es una simplicidad enunciativa; simplicidades que en eventos en las providencias se atribuyen como si se tratara de repartir confetis, y sin detenerse en lo mas mínimo en motivarlos, sopesarlos y/o confrontarlos con los contenidos de relaciones fenomenológicas y esenciales a las que ellos deben obedecer. Los contenidos conceptuales del indicio de responsabilidad penal, en verdad van mucho mas allá de la solas mentiras y de las solas malas justificaciones dadas por el sindicado” Germán Pabón Gómez, ob, cit, pág. 323, 324 y 325.