Teoría Dialéctica del Indicio III.-

Incidencia de los contenidos materiales de la autoría y participación en el concepto de indicio de responsabilidad penal.- 

Las modalidades de autoría y participación se han abordado de manera abundante por insignes tratadistas a partir de las teorías: formal objetiva, material objetiva, subjetiva, dominio del hecho, y como salto novedoso y dialéctico conforme a la teoría del dominio del injusto, propuesta por el Profesor Mario Salazar Marín, la cual compartimos como veremos en acápites adelante:

a. De la teoría formal objetiva y el concepto restrictivo de autor. 

Con relación al tema[1], Jescheck, escribe dice:

“La antigua teoría objetivo-formal, se atuvo rigurosamente al tenor literal de las definiciones de la acción contenidas en los tipos y consideraba autor, sin consideración alguna a la importancia de la contribución en el marco del suceso global a quien cumplía plenamente con el comportamiento descrito por el tipo en cambio, cualquier otra aportación causal al hecho solo podía ser necesariamente participación”[2]. 

En igual sentido Maurach, escribe: “Esta concepción que se retrotrae a Fuerbach, inmersa en la consideración tradicional del delito como un acontecer puramente causal, se encontraba obligada a seguir el espinoso camino de intentar una diferenciación entre autoría y complicidad también en el campo de la causación. 

La autoría se encontraba en la creación de la causa y la complicidad en la creación de condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitación entre causación y promoción, entre ejecución y complicidad se realizaba en el ámbito de la tipicidad”.

“La ejecución del hecho era entendida en un sentido estrictamente técnico-típico. Es autor quien ejecuta personalmente la acción típica” (…) “La disposición interna del autor, especialmente su interés personal en el resultado y el dominio espiritual de su ubicación dentro de una pluralidad de sujetos actuantes, es irrelevante. 

Lo único decisivo es la tipicidad del actuar inmediato visto en forma puramente objetiva. Por el contrario, nos encontramos ante la complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar personalmente la acción típica, actúa en forma meramente preparatoria o en apoyo de esta”[3].

        

b. De la teoría material objetiva y el concepto concepto restrictivo de autor.-

Con relación a esta teoría[4], Jescheck, nos dice:

“El defecto de la teoría objetivo-formal se evidenció en los delitos de resultado puro, pues en ellos la acción consiste sólo en la causación del resultado típico y, en consecuencia, falta una adecuada descripción del injusto de acción para poder diferenciar entre la autoría y la participación. 

Para estos casos la teoría objetivo-material suministró un complemento a través del punto de vista de la mayor peligrosidad que debería distinguir a la aportación del autor al hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se recurrió a supuestas diferencias en la clase e intensidad de la relación causal”[5].

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c. De la teoría subjetiva.-

Al respecto[6], Zaffaroni, escribe:

“Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor. Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a todo el que pone una causa para la producción del resultado. Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participación sería solo una forma de atenuación de la pena y, en caso de no atenuación, genera la tesis del autor único” (…)

“Resulta lógico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina a buscar una delimitación de la autoría por el camino de lo subjetivo (teoría subjetiva de la autoría), toda vez que no dispone de ninguna característica objetiva del tipo para hacerlo. 

La teoría subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposición al animus soci, que sería característico de los partícipes. 

La insuficiencia de esta delimitación se demuestra con múltiples casos en los que por mas que un sujeto haya querido un resultado como propio y lo haya causado, no puede considerárselo autor, pese a que no haya querido el resultado para si”

“De cualquier manera, la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. 

Lo mismo ocurre con la teoría objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrelló con la insuficiencia de la teoría del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento. 

La teoría formal objetiva no tenía otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo típico: según esta tesis era autor el que realizaba personalmente la acción descrita par el tipo, lo que tenía el claro inconveniente de dejar fuera la autoría mediata y la coautoría”[7]

d. De la teoría de dominio del hecho.-

Con relación a esta teoría[8], veamos, lo que Roxin, plantea, como síntesis:

“Si la final de nuestro camino volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema:

1.- El autor es la figura central del suceso concreto de la acción.

2.- La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano.

3.- El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.

4.- El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano.

5.- El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.

6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.

7.- El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes.

8.- La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado.

9.- La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.

10.- Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico.

11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.

12.- La participación es un hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancia fundamentadotas de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo”[9]

e. De la teoría de dominio del injusto.-

Al respecto, como novedad el Profesor Mario Salazar Marín, nos enseña:

“Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. 

Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe” (…)

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación”

“Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. 

No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables”[10]

En tratándose de la conducta de autoría atribuible en la realización de un injusto penal, conforme a la teoría de dominio del injusto, la cual acogemos, dígase que constituye una especie de conducta, cuyo aspecto esencial no es el mero dominio del hecho, dominio de lo objetivo[11], esto es, no se caracteriza por el sólo dominio de la adecuación típica y antijurídica objetiva, sino por el dominio completo del injusto, entendiendo por este: dominio de lo objetivo y lo subjetivo, dentro del contexto de un injusto mixto[12].

En esa medida, al interior del dominio de lo subjetivo y dominio de lo objetivo, tiene cabida comprender el dominio del injusto propiamente dicho, referido al autor psico-físico[13], dominio del injusto, desde atrás de la voluntad,[14] del otro, referido al autor mediato[15], y co-dominio funcional del injusto, referido a la coautoría[16], en la tiene cabida el dominio del injusto por parte del denominado "autor intelectual" (categoría hoy en discusión).

Tratándose de los fenómenos de autoría sicofísica, mediata, intelectual y coautoría, no obstante que en todas hace presencia el dominio del injusto, dígase que ellas poseen contenidos materiales de acción que las identifican y diferencian.

En efecto, unos son los contenidos que identifican el dominio del injusto en la autoría psicofísica, otros los caracterizan el dominio del injusto y la voluntad del otro en la autoría mediata, y otros los que identifican el co-dominio funcional del injusto en la coautoría[17], en la cual tienen cabida los contenidos de acción que caracterizan la "autoría intelectual" (Salazar Marín)[18]. (denominación en discusión en la teoría del delito)

En ese horizonte, dígase que no existe espacio para confundir esas modalidades de acción, y de cara a las imputaciones e inferencias razonables que se realicen, debe tenerse en cuenta los contenidos materiales de acción que las identifican y diferencian.

Bajo ese presupuesto, consideramos que no puede hablarse de indicios de autoría por fuera de los contenidos que caracterizan la autoría psicofísica, de los que especifican la autoría mediata, ni al margen de los contenidos de conducta que dan esencia a la coautoría.

De otra parte, en la conducta del partícipe, la cual se consolida en los fenómenos del cómplice[19] y determinador[20], se comprende que de cara a las atribuciones que se realicen como indicios de complicidad o indicios de determinación, se implican los contenidos que identifican esas formas accesorias[21], las cuales se caracterizan por la ausencia de dominio del hecho[22] o mas claramente por la ausencia de dominio del injusto, y se implican los contenidos que  las caracterizan y diferencian.

Conforme a lo anterior, desde la teoría de la acción accesoria en el injusto penal, bajo el presupuesto que es respecto de conductas accesorias sobre las que recaen atribuciones indiciarias, consideramos que no puede hablarse de indicios de participación por fuera de los contenidos característicos que identifican la participación del cómplice, ni al margen de los que dan esencia a la participación del determinador.

Como se observa, tratándose de atribuciones indiciarias, bajo la comprensión que los indicios no son de nada, sino que por el contrario los indicios como fenómenos muestran, expresan, revelan, evidencian o dan a conocer algo específico, insístase que el referente material y jurídico sobre el que recaen en materia penal, esta dado en la expresiones de autoría o  participación, de lo cual se traduce que al interior del concepto de indicio de autoría criminal, de manera necesaria se implican los contenidos que caracterizan la autoría en sus expresiones particulares, y que al interior del concepto de indicio de participación criminal, de igual, se implican los contenidos de complicidad o determinación.

En esa medida, no puede hablarse de indicio de responsabilidad penal por fuera de las expresiones de autoría, ni al margen de las manifestaciones de participación. Por tanto, si las inferencias son de autoría los fenómenos que soportan de manera razonable esa inferencia tienen que mostrar, revelar o dar a conocer la especificidad de autoría de que se trate, y si las inferencias son de participación, no podrá hablarse de indicio de complicidad o indicio de determinación por fuera de las especificidades de éstas categorias.

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[1] “En un principio ejerció enorme influencia. Entiende por autor a quien realiza “por si solo, total o parcialmente, la acción típica de ejecución”. De tal suerte que su punto de partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos de éste y por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta o parte de ella. Y es formal porque sólo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal y porque delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido amplio del tipo, lo cual garantiza seguridad jurídica. Pero por apuntar precisamente al tipo, este planteamiento de la doctrina de caracterizarla como una teoría formal falla un poco en su denominación, por referirse tanto a lo objetivo como a lo subjetivo, a lo causal y valorativo de los tipos penales, comprendiendo entonces sus elementos descriptivos, normativos y subjetivos” (…)

Que críticas se le hacen a esta teoría?

“Su mayor descrédito consiste en que deja por fuera tanto al autor mediato como al intelectual. El grueso de la doctrina mantiene como principal defecto su no explicación plausible de la “autoría mediata”, dentro del cual los europeos comprenden al “autor intelectual” dada la exigencia de que el sujeto ejecute en persona la acción típica. De ahí el concepto restrictivo de autor” (…)

“También esta teoría tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera “total o parcial” la acción ejecutiva del tipo, razón por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica una punición igual para quien consuma el ilícito que produce un daño efectivo al bien jurídico y para quien solo comete tentativa que sólo lo pone en peligro. Pero no explica por qué se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un punto débil de esta teoría formal objetiva en su versión clásica, que incluso sus defensores admiten” (…)

“Tampoco ofrece la teoría formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al autor del partícipe, lo que simplemente hace precisando la mayor o menor intensidad de la contribución causal de uno y otro. Esta deficiencia es patente en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la acción del autor que debía producir el resultado típico y la acción del partícipe que aportaba solo “cualquiera otra contribución causal al hecho” por fuera del tipo” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap. V, pág. 8, 9 y 10.

[2] H.H. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, ob, cit, pág. 698.

[3] REINHART MAURACH, Derecho Penal, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1995, V. II, pág. 311.

[4] “Ante estas deficiencias de la versión formal objetiva surgió entonces la teoría material objetiva, que permite apreciar “la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribución del autor al hecho, en comparación con la del cómplice, como también se atendió a la diferencia que apareciese en la especie o intensidad de la relación causal” (…)

“Pero tampoco la solución se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o menor eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre autoría y participación” (...) “En todo caso la causalidad y la peligrosidad, con los limitados efectos de la primera y la promoción de un derecho penal de autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los únicos instrumentos para hacer la diferencia” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap V, pág. 13 y 14.

[5] H.H. JESCHECK, ob, cit, pág. 68.

[6] “En vista de que la distinción entre autor y partícipe no se logra con la sola visión objetiva, la cual trabaja con la teoría causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y aún con lo teleológico y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensión, a la realización de una conducta típica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradójicamente a la distinción entre autores y partícipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurídicas, como puntualiza MEZGER. Autor, entonces, según eso, es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por su interés (“animus auctoris), mientras partícipe (instigador o cómplice) es quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (“animus soci” como apuntan muchos autores” (…)

“Estas versiones de la “teoría subjetiva” han sido objeto igualmente de críticas, entre las cuales cabe destacar y resumir la siguientes”:

“No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para determinar la condición de autor o partícipe. Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el comportamiento en interés propio o de un tercero, y hay autores que quiere el hecho como ajeno y partícipes que quieren el hecho como propio” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, ob, cit, pags, 14, 15 y 16.

[7] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, ob, cit, pag, 739 y 740.

[8] “La renuncia a la vieja dicotomía –que parecía dar en un callejón sin salida—fue promovida por el finalismo, que ensayó su teoría final objetiva, sobre la base del dominio del hecho, y que puede considerarse seguida por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la más fructífera en cuanto a soluciones razonables. Conforme a ella, autor es quien domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el el si y el cómo o –mas brevemente dicho, quien puede decidir la configuración central del acontecimiento. De varios concurrentes en un hecho, es autor el que actúa con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la función conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a través de la hipótesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico y no síntetico, pues sin dominio del hecho no hay autoría dolosa, pero toda vez que sin la  de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva del dominio, resulta que la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio”.

“El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterización amplia del fenómeno, lo que obedece a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la acción, de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad. A.- El dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano; b.- el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva; y c.- el dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata, y es el que tiene lugar cando se domina la voluntad de otro, o se por necesidad o por error” EUGENIO RAUL ZAFFARONI,  Derecho Penal General, ob cit, pags. 741 y 742.

[9] CLAUS ROXIN, Autoría y Dominio del hecho, Marcial Pons, Madirid-Barcelona, 1998, págs. 567 y 568.

[10] MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap. V, págs. 23 y 31.

[11] “Sólo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, --como precisa MAURACH— puede ser tenido como autor, mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto”.

“En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo, partícipe es quien sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del hecho”, agrega WESSELS” (…)

“En síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa- de sensible importancia” (…)

“Se dice que esta teoría está directamente vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque fue admitida y sistematizada por WELZEL en 1939, pues “ante ele fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva) surge la teoría final objetiva (a propósito de la material objetiva). O para decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo”.

“Pero mientras este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo precisa STRATENWERTH, discípulo de WELZEL, porque esa limitación a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…)

“La teoría del “dominio del hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo atinente al injusto y su conocimiento” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap V. pág. 17, 18, 20 y 21.

[12] “A pesar de que un concepto jurídico se considera “mas preciso y mas apropiado para la subsunción judicial cuanto mas descriptivo, esto es, cuanto mas se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida “exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos conceptuales descriptivos por si solos no pueden captar el contenido de significación” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap. V, pág. 23.

[13] “Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la manifestación mas evidente de la figura central, de un supuesto en que coinciden incuestionablemente la “concepción natural de la vida” y la valoración del legislador. No puede dominarse un hecho de manera mas clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo mas firme que cuando se actúa de propia mano”.

“La obviedad de esta idea se basa no sólo en la evidencia no reflexiva de un aserto así, sino que cabe fundamentarla también, en términos puramente dogmáticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de la autoría individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el legislador, en sus descripciones típicas describe también al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepción” (…)

“Todas las teorías que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron erróneos mas arriba. Pues ciertamente es verdad que el que actúa de propia mano puede no ser el principal responsable en sentido moral o criminológico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito, que quizá urdió el plan entero y recabó todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto no se trata –como ya sabemos- en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en la forma de acción, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad imperecedero de la teoría objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio del hecho sólo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable” CLAUS ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho, ob, cit, pág. 150.

[14] “En efecto, ya la circunstancia de que la figura jurídica de la autoría mediata, aunque durante decenios apenas se pudiera fundamentar, se haya reafirmado frente a todas las teorías, indica que está basada en una razón objetiva independiente de todas las construcciones, es decir, que no constituye un mero supuesto vergonzante de inducción y que consiste en algo mas que en la causación común a todas las formas de participación. También nuestro principio metodológico de la figura central apunta en la misma dirección, pues una coacción o el empleo de aquel que esta sufriendo un error convierte al sujeto de detrás en la figura clave del suceso de modo distinto a que si se hubiera limitado a determinar o simplemente a aconsejar. Es evidente que aquí, al igual que en los casos de dominio de la acción, la idea de dominio del hecho resume en una formula una solución válida y correcta” (…)

“Antes de abordar las cuestiones concretas debemos tener presente que las situaciones que aquí vienen en consideración se distinguen esencialmente desde el punto de vista estructural del “dominio de la acción” tratado mas arriba. Mientras que allí la realización de la acción típica de propia mano fundamenta la autoría, aquí se trata de casos en los que falta precisamente la “acción” ejecutiva del sujeto de detrás y el dominio del hecho solo puede basarse en el poder do de la voluntad rectora. Por eso, allí donde haya que afirmar el dominio del hecho hablamos de “dominio de la voluntad” en el autor” CLAUS ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho, ob, cit, pág.  163. 164.

[15] “Autor mediato, es quien se vale de quien actúa atípica o justificadamente, y su fundamento también se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad” (…)

“Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que actúa solo inculpablemente, aunque las opiniones difieren. La consideración como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado típico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que convence a un mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero –a quien se sindica como responsable de todos sus males- no domina el hecho. La determinación que se da por medio de la motivación no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometerá el injusto” (…)

“La autoría mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado actúa sin dolo, por lo que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrás del autor, tiene origen en que la autoría mediata se creó como un expediente práctico para resolver huecos de punibilidad que surgían del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada. De cualquier manera, el nombre se suele atribuir a Stuble –quien lo habría acuñado en 1828- y el problema ya había sido planteado por los prácticos italianos, De toda forma, la falsa idea de un autor mediato detrás del directo impide identificar algunos aspectos de la autoría mediata, que desaparecen cuando el determinador puede determinar al propio sujeto a un autolesión o a la propia muerte” EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, ob, cit, pág.  745. 746 y 748.

[16] “Cuando en la realización de un hecho converge una pluralidad de sujetos y cada uno de ellos realiza por sí la totalidad de la acción típica, se trata de un supuesto de autoría plural, que se conoce con el nombre de autoría concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en particular” (…)

“Otra forma de coautoría, con problemas por completo diferentes de la simultánea, se presenta cuando por efecto de una división de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza mas que una fracción de la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautoría caracterizada por el dominio funcional del hecho” (…)

“La coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisión común al hecho, y el segundo es la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo. Los dos aspectos son imprescindibles” (…) “La decisión común es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido a la ejecución y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la realización dolosa  (que también puede existir entre al autor y el cómplice). Así vuelve a aparecer el problema central de la autoría, esto es, determinar si la decisión común es una fórmula hueca que encubre el animus auctoris de la teoría subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responderá afirmativamente. Pero como la teoría final objetiva parte de la contribución al hecho como tal, es decir, de la clase de correlación de la conducta, será determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento, que es la realización común del hecho. Para determinar que clase de contribución al hecho configura ejecución típica, es menester investigar en cada caso si la contribución en el estadio de ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al plan concreto, según que sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que no puede darse a la cuestión una respuesta general y abstracta, sino que debe concretársela conforme al plan del hecho: será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar a delante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, allí existe un coautor” (…)

“Con lo dicho, la coautoría funcional registra una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisión común” EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, ob, cit, págs. 752 y 753.

[17] “En ella el dominio del hecho es, como dice WESSELS, funcional mediante la distribución de los papeles acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo funcional e instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia. Este requisito, sobre el cual resalta JESCHECK, no puede desdeñarse, a fin de que papeles secundarios o accesorios, constitutivos de verdaderos actos cómplices, no se traten como coautoría con el sólo repaso de la comunidad de ánimo y el reparto del quehacer delictivo: “no sólo la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por ello sólo puede ser autor (o coautor obviamente se agrega) quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho”.

“No se puede soslayar que “también la coautoría se basa en el dominio del hecho. Pero como en su ejecución intervienen varios, el dominio del hecho debe ser común. Cada coautor domina todo el suceso en cooperación con otro u otros. Requiere en su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen recíprocamente, debiendo asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan, en sentido objetivo, la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional de modo que la colaboración de cada uno, se presente como una pieza esencial para la realización del plan general” (…)

“Cuando la importancia del aporte se estima en un grado secundario debe recibir el tratamiento de la complicidad, no importa que haya habido comunidad en el propósito y distribución de tareas, pues ambos extremos son exigidos también en la estricta participación. Entre el autor y el partícipe hay también nexo psicológico y contribución objetiva, por virtud del acuerdo de voluntades o “reciprocidad intencional”, que comporta también “unidad teleológica”. O convergencia tanto objetiva como subjetiva, pues, como precisa TERAN LOMAS, “debe el partícipe saber que su aporte se integra a la acción del autor, como fracción con referencia a aquella”

“No son suficientes, pues, en la coautoría, el común propósito y el reparto del trabajo, pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin fórmulas sustantivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente. Por eso el vigilante o “campana” salvo que sea autor intelectual o instigador, es cómplice, porque haciendo abstracción de su papel, la realización del hurto funciona, también lo es el sujeto que da la información sobre la persona que practica el aborto; e igualmente, aquel que oculta al delincuente o el producto del delito, cumpliendo promesas anteriores (llamado “fautor” por CARRARA). Correlativamente, si la intervención objetiva hace funcionar el hecho en sociedad, sin que exista comunidad de ánimo, tampoco habrá coautoría” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap. V, pág. 41.

[18] “Resulta necesario mantener el concepto de “autoría intelectual” que CARRARA denomina “autor sicológico” y que admite únicamente en el campo de la filosofía, pues, según el, “la ciencia penal, que sólo tiene por objeto los actos externos, no puede equiparar el autor de una idea al autor de un hecho” (…)

“La necesidad de conservar la institución de la autoría intelectual existe porque al jefe de la banda de delincuentes, o a quien actúa desde atrás de acuerdo con los demás autores sicofísicos o partícipes, bien puede llamársele “autor intelectual” denominación que conviene para hacer la diferencia con el “autor mediato” de un hecho ilícito cuyo ejecutor físico actúa sin dolo o culpa” MARIO SALAZAR MARIN, Teoría del Delito, obra en preparación, Cap. V.

[19] “Complicidad es la cooperación dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro. Al igual que en la inducción, no existe complicidad culposa en un hecho ajeno, ni tampoco complicidad en un hecho culposo ajeno” (…)

“La complicidad puede darse tanto por la vía de un consejo como de un hecho. En el primer caso se habla de complicidad intelectual (psíquica), en el segundo de complicidad técnica (física) sin que sea necesario incluso, posible una delimitación exacta de ambas formas, puesto que una prestación de ayuda técnica puede al mismo tiempo, en la medida en que el autor principal tenga conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral de su voluntad y así nuevamente una complicidad intelectual” (…)

“Los medios de estas dos formas de complicidad no son, en si, restringidos. En todo caso, ellos requieren de una delimitación en cuanto al límite superior. Si el apoyo es prestado en el marco de la participación que se tenga del dominio colectivo del hecho y respecto del acontecer delictivo global, existirá una coautoría. Hay asimismo inducción y no complicidad cuando la acción de colaboración (como dar un consejo) no tiene lugar en el marco del ejercicio del dominio del hecho, mas provoca en el autor principal la resolución a la comisión de la lesión típica al bien jurídico” REINHART MAURACH, Derecho Penal, Parte General, V. II, ob, cit, pág. 452 y 453.

[20] Determinador es:  aquella persona, “la que por cualquier medio, hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar el hecho punible”; quiere decirse, que la conducta del <determinador> y su rol, “se limita a hacer nacer en otro la decisión de delinquir”; aspectos esenciales estos de conducta material, que son propios, característicos y que identifican sustancialmente la acción del determinador, quien se constituye en el <provocador>, esto es, en la persona que <provoca>, que <genera>, que <suscita>, que <crea> o que <infunde> en otra persona llamada <determinada> a que realice un determinado hecho punible; provocación, generación, o infundición de la idea y de la voluntad criminal, la que como bien ha dicho la jurisprudencia, puede efectuarse por cualquier medio, o en especial, por vía de la conducta del mandato, del convenio, de la orden, del consejo o de la coacción.

En tratándose de la conducta humana material de <determinador> se significa pues, que lo esencial, que lo característico, y que lo que identifica a esta forma de participación delictual, es la esencialidad dada en sentidos de que el <determinador>, es aquella persona quien provoca y hace nacer en otro llamado <determinado> la decisión, esto es la idea y la voluntad de delinquir.

Se traduce con lo anterior, que en esta forma de participación, necesariamente, habrán de integrarse dos extremos a saber: a) de una parte el sujeto determinador; y b) de otra el sujeto o sujetos determinados; extremos o <elementos objetivos> estos de dicha ecuación de acción-relación, los que deben darse como necesarios y desde luego inescindibles; y a los que desde el punto de vista de la conducta objetivo-subjetiva, y de cara a la consolidación de la conducta de determinador, habrá de integrarse necesariamente, la expresión de conducta material, esto es, las formas, y los modos, como el determinador influye, provoca, o hace creación, gestación o nacimiento en el otro u otros de la decisión de un hecho punible.

En la histórica jurisprudencia del tres de junio de 1983, con ponencia del Honorable Magistrado, Doctor, Luis Enrique Aldana Rozo, se dijo:

“… La Sala estima que las mismas razones que se dan respecto del cómplice son de recibo para resolver la situación del determinador, ya que éste no es realmente autor sino persona que provoca en otro la realización del hecho punible; bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del consejo, de la coacción” (…)

“No obstante es necesario anotar que una cosa es la autoría mediata y otra diferente la determinación. En la primera el agente comete el delito a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta, por cuanto actúa como un mero instrumento. Tal sería el caso de la violencia insuperable (vis mayor), o el de la orden vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que actúa en situación de error insuperable respecto de la naturaleza de la acción ejecutada o finalmente cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona como instrumento material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar. En este caso el único responsable es el autor mediato y, por lo tanto, si para la conducta típica que en concreto se atribuye se requiere cualificación, es necesario que el autor mediato ostente esa calidad”

“En cambio en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación …”[20]

En jurisprudencia del veinte de junio de 1994, con ponencia del Magistrado, doctor Edgar Saavedra Rojas,  de igual se dijo:

“Esta Corporación en relación al determinador ha sostenido que tal fenómeno de participación se presenta cuando el agente mediato mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, convenio, o cualquier otro medio idóneo, obtiene que otra persona realice materialmente la conducta activa u omisiva constitutiva del hecho delictivo (Sentencia de diciembre 1º de 1983, Magistrado ponente doctor Alfonso Reyes Echandia”[20]

En jurisprudencia de octubre 20 de 1993, con ponencia del Magistrado, doctor Jorge Enrique Valencia M., se dijo:

“No sucede lo propio con el determinador. Su rol se limita a hacer nacer en otro la decisión de delinquir, esto es, la de inducir dolosamente al autor material a cometer el injusto, quien conciente y voluntariamente acepta realizar el hecho disvalioso. Nada interesa por consiguiente, que en su caso incumpla las especiales calidades inherentes al actor del tipo propio o especial. Esto es del todo indiferente”[20]

Y en reciente jurisprudencia del 11 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado, doctor Yesid Ramírez Bastidas, se dijo:

“Se puede determinar a una persona a realizar una conducta punible, en efecto, no sólo a través de la coacción, como lo entiende el impugnante, sino de otras múltiples maneras como el mandato, el consejo, la inducción, la orden, el convenio o, en fin de cualquier medio que haga surgir en el autor la decisión de realizar el hecho y de los cuales no se encuentra excluida la posibilidad de que este y el determinador sean amigos o se pongan de acuerdo sobre el itinerario criminal”[20].

[21] “La participación es el delito doloso cometido por vía de un injusto doloso ajeno, consistente en un aporte al mismo, hecho en la forma de instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. Como cualquiera de las formas de participación –instigación y complicidad- configura un concepto de referencia, permanece ligada a un hecho ajeno, lo que le otorga un inevitable carácter accesorio. La misma expresión indica un concepto relacionante, porque siempre se participa de algo. Este carácter referencial, relacionante o relativo (relacionado con algo) es del que se deriva e impone la naturaleza accesoria de la participación” EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Derecho Penal, Parte General, ob, cit, pág. 758.

[22] “La participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autoría dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no dominación del acontecer causal también buscado en forma final por el partícipe” REINHART MAURACH, Derecho Penal, Parte General, V. II, ob, cit, pág. 411.