Allanamiento a cargos.- No puede ser avalado por el Juez cuando la conducta es atípica o sin Mínimos de prueba

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 11 de septiembre de 2019, Rad. 54058, inadmitió una demanda en la que el procesado se allanó a cargos, pero en salvamento de voto se ocupó de plantear que el allanamiento a cargos no puede ser avalado por el Juez, cuando la conducta es atípica o sin mínimos de prueba que permitan inferir la autoría o participación. En el salvamento, al respecto dijo

El procesado se allanó a unos hechos atípicos

“A lo largo de la actuación, la delegada de la Fiscalía asumió que para la materialización del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal es suficiente con que el sujeto activo haya accedido carnalmente a una persona que sufra trastorno mental. 

"En ningún momento tuvo en cuenta que la consecuencia jurídica allí prevista, grave por demás, está supeditada a dos aspectos fácticos adicionales, a saber: 

(i).- que el trastorno mental sea de tal entidad que le impida al sujeto pasivo comprender el acto sexual y dar su consentimiento; y 

(ii).- que el sujeto activo se haya aprovechado de esa situación.

“Bajo esa indebida comprensión, la Fiscalía le imputó al procesado unos hechos atípicos, pues se limitó a decirle que había accedido carnalmente a una persona que padecía un trastorno mental, dejando por fuera los otros elementos del tipo. 

"Este error se reiteró en la acusación e, incluso, en la preparatoria, pues la explicación de pertinencia se centró en el acceso carnal y en el trastorno mental de la víctima, sin ninguna alusión a los otros dos elementos estructurales relacionados en el párrafo anterior (…). 

La formulación de imputación

“Luego de identificar al imputado y de dejar sentado que se trata de un hombre de 71 años de edad (para ese entonces), que estudió hasta primero de bachillerato, la Fiscalía expuso que

“tiene unos elementos materiales probatorios, una información (…) que nos permite inferir que usted puede ser autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, definido como la persona que acceda carnalmente, esto es, que penetre a una persona con su miembro viril, en este evento a una persona que tiene un trastorno mental. El delito está sancionado con una pena de prisión (…).

“Tras leer la entrevista rendida por el señor NRGC, así como algunos apartes del dictamen médico legal, se refirió

“al señalamiento que le hacen a usted como la persona que penetró, que desfloró a la señora M.E, quien según el examen médico presenta un retardo mental (…) y se solicitó valoración por psiquiatría forense^[1].

La acusación

“En la acusación tampoco se planteó una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corresponda a todos los elementos estructurales del delito previsto en el artículo 210 del Código Penal. Bajo el mismo error de mezclar los hechos con el contenido de las evidencias, al procesado se le informó lo siguiente acerca de los hechos por los que sería juzgado (…)

“En este caso, la Fiscalía también asumió que el delito previsto en el artículo 210 se configura por el simple hecho de acceder carnalmente a una persona que presente trastorno mental, sin importar la incidencia del mismo en la comprensión del acto sexual y de la voluntad del sujeto activo de aprovecharse de esa limitación.

Estos yerros no se subsanaron en el juicio oral, cuando el procesado se allanó a los cargos

“Como bien se aprecia en la trascripción realizada en el auto que recoge la postura mayoritaria, el Juez se limitó a preguntarle al procesado si había sido presionado para que se allanara a los cargos y si la aceptación de los mismos era “libre y voluntaria”.

“Sin embargo, ni la Fiscalía ni el Juez se ocuparon de los vicios de la imputación y la acusación, esto es, no verificaron que los hechos allí narrados son atípicos, pues sostener relaciones sexuales con una persona que tenga un trastorno mental no es relevante para el derecho penal, salvo cuando esa situación impide la comprensión del acto y la libre decisión acerca del mismo, lo que debe ser conocido y aprovechado por el sujeto activo.

Síntesis sobre esta primera forma de violación del debido proceso

“En la imputación y la acusación no se incluyó una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes completa, pues se omitieron los referentes factuales de dos elementos estructurales del delito previsto en el artículo 210. 

Ello se traduce en que se le imputó y se le acusó por una conducta atípica.

“Esa falencia se reiteró a lo largo de la actuación (incluso durante la explicación de la pertinencia de las pruebas) y nunca fue corregida por la Fiscalía o el Juez, quien se limitó a hacer preguntas genéricas acerca de si había actuado libremente o si había sido presionado de alguna manera.

“Si la Fiscalía entendió que el delito se consuma por el hecho de acceder carnalmente a una persona que presente trastorno mental, no puede suponerse que ese yerro podría ser corregido por un hombre de 71 años, que estudió hasta primero de bachillerato, máxime si se tiene en cuenta que se trata de elementos del delito que tienen un considerable nivel de complejidad, al punto que, recientemente, se han casado varias sentencias porque los fiscales (en el diseño de la investigación, la imputación, la acusación y la práctica de pruebas) y los jueces (en la sentencia) no los tuvieron en cuenta. En términos simples, todo indica que el procesado actuó convencido de que sostener relaciones sexuales con una persona que tenga cualquier trastorno mental es delito. (...)

En este caso no se cumplió el requisito previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 frente a dos elementos estructurales de la conducta punible

“Esta norma establece que los acuerdos y demás formas de terminación anticipada de la actuación penal no podrán “comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.”. 

Es elemental que el Juez solo puede emitir una sentencia condenatoria frente a una conducta típica, que tenga un respaldo suficiente en las evidencias aportadas por la Fiscalía.

“En este caso no se aportó un solo dato que permita establecer qué tipo de trastorno mental padece MEG, y, mucho menos, sobre la incidencia del mismo en su capacidad para decidir en el ámbito sexual. De hecho, la Fiscalía en unos momentos se refirió al trastorno mental, y en otros puso el acento en la mudez de dicha señora, tal y como se extrae de las trascripciones hechas en precedencia (...)

El informe médico legal

“En el informe médico legal no se consignó ningún dato que permita establecer el tipo de trastorno mental que padece la señora MEG. Lo único que se sabe es que estaba “consciente, alerta, orientada en persona, tiempo y espacio”, y que la profesional universitaria forense consideró que tenía una “marcada^[3] discapacidad mental”, o un “retraso mental”, aunque ella misma advirtió que se requería un examen psiquiátrico.

“La perita, como era de esperarse habida cuenta de que no practicó un examen especializado, se limitó a emitir una opinión orientada a que se practicara un verdadero estudio.

“Según el desarrollo de la jurisprudencia acerca de los requisitos mínimos de un dictamen para que se pueda ser valorado de cara a establecer la responsabilidad penal, esa anotación tangencial de la profesional que practicó el examen sexológico carece de valor probatorio, entre otras cosas porque:

(i).- no explicó, ni mencionó siquiera, la base fáctica de su conclusión;

(ii).- en su escueta alusión no citó ningún fundamento técnico científico;

(iii).- no se sabe nada sobre su formación en psiquiatría, aunque sus funciones y la remisión que hizo al área especializada denotan que no posee ese tipo de capacitación;  y

(iv).- como era de esperarse, no explicó cómo esas reglas generales explican el paso de los datos conocidos a la opinión sobre el aspecto factual relevante para la solución del caso (CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637). 

“Pero incluso si se aceptara, para la discusión, que una mención tangencial y carente de explicación puede tomarse como una “opinión experta”, solo se tendría que la señora MEG padece un trastorno mental “muy perceptible”, pero no se cuenta con bases suficientes para establecer el nivel de incidencia del mismo en su capacidad para decidir acerca de su vida sexual.

La imposibilidad de que, en este caso, la aceptación de cargos supla la ausencia de prueba sobre los aspectos en cuestión

“Al margen de la discusión sobre el valor probatorio de la aceptación de cargos o el sometimiento a un acuerdo, en este caso la decisión tomada por el procesado durante el juicio oral –de allanarse a la acusación-, no puede suplir la ausencia de pruebas sobre el nivel del trastorno mental de la señora MEG y la incidencia del mismo en el entendimiento de las relaciones sexuales y la consecuente decisión de participar en ellas.

“Lo anterior es así, simple y llanamente porque esos aspectos no fueron incluidos en la imputación y la acusación (...)

“Además, porque no se trata de temas que un hombre de 71 años, que estudió hasta primero de bachillerato, tenga por qué conocer, máxime cuando una fiscal –una profesional del derecho, experta en derecho penal- se limitó a informarle que el delito consiste en acceder carnalmente a una persona que padezca un trastorno mental, lo que, a su manera, fue avalado por el juez de control de garantías y por el juez de conocimiento. 

Síntesis de esta violación del debido proceso

“No existe prueba del nivel de “retraso” o “incapacidad” mental de la señora MEG, ni, en consecuencia, del provecho o la ventaja que el procesado tomó de esa situación, toda vez que:

(i).- la perita se limitó a realizar el examen sexológico y a resaltar la necesidad de una evaluación psiquiátrica, dada la “marcada” – o sea “muy perceptible”- “discapacidad mental”;

(ii).- ese comentario no tiene ningún respaldo fáctico ni técnico científico, lo que impide tomarlo como una opinión experta, máxime si se tiene en cuenta que la profesional que lo emitió al parecer no tiene formación en psiquiatría o disciplinas afines;

(iii).- la perita solicitó un examen que no fue ordenado por la Fiscalía, a pesar de su importancia para la solución del caso;

(iv).- el padre de la víctima se limitó a decir que esta se cayó cuando estaba pequeña, perdió el  habla, “quedó incapacitada de por vida” y “no es consciente de las cosas”, pero no suministró ningún dato que permita entender el sentido y la base de su afirmación;

(v).- según el desarrollo jurisprudencial, una condena no puede basarse en ese tipo de opiniones, máxime cuando no se explica su fundamento, sin que pueda pasar desapercibido la escasa formación de quien la emite; y

(vi).- como el nivel del “retraso” o la “incapacidad mental”, así como su incidencia en el entendimiento de las relaciones sexuales y la decisión de participar en ellas, no fue incluido en la imputación y la acusación –ni en la explicación de la pertinencia de las pruebas, durante la audiencia preparatoria-, el allanamiento a cargos no puede tenerse como evidencia de esos aspectos factuales, máxime si se tiene en cuenta que la Fiscal y el Juez omitieron enmendar ese error –según sus funciones- al momento de verificar si el procesado estaba suficientemente informado cuando decidió someterse a esta forma de terminación anticipada de la actuación.

Ese déficit probatorio se vio reflejado en la sustentación del fallo condenatorio (..)

Según lo expuesto en precedencia, los razonamientos del juzgado acerca de la incapacidad de la señora ME, para decidir sobre su vida sexual y la ventaja que de ello tomo el procesado, son inadmisibles, toda vez que:

(i).- no existe un dictamen sobre el trastorno mental que padece la señora G.;

(ii).- el hecho de que presente una discapacidad mental, no implica necesariamente que no pueda tener relaciones sexuales consentidas;

(iii).- lo expuesto por el señor GC sobre el estado mental de su hija se redujo a una opinión (de un lego), carente de sustento; 

(iv).- no se avizora que la mudez de la señora en mención tenga relación con el supuesto abuso sexual y

(v).- los cargos a los que se allanó el procesado no incluyeron esos aspectos de la conducta punible –la incidencia del trastorno o incapacidad mental en la decisión sobre la relación sexual, ni el aprovechamiento de esa situación-, por lo que ese allanamiento no puede tomarse como una “confesión”.

“Las anteriores son razones suficientes para que la Corte actúe oficiosamente, en orden a emitir un fallo de fondo donde se verifique o descarte la injusticia que se avizora, consistente en la condena ilegal de una persona a 10 años de prisión. Igualmente, para que los derechos de la supuesta víctima sean reivindicados, por las razones expuestas en el numeral anterior”.

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[1] Negrillas fuera del texto original.

[2] Énfasis añadido.

[3] Según el sentido natural de la palabra, se trata de un trastorno mental “muy perceptible” (RAE), lo que no equivale a grave o agudo.