Dolo en el prevaricato por omisión

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 23 de enero de 2019, Rad. 50438, se refirió al dolo en el prevaricato por omisión. Al respecto dijo:

Conocimiento.-

“Debe entenderse como “la posibilidad de prever o representarse, esta debe alcanzar para hacer posible un riesgo jurídicamente relevante y por lo tanto la imputación de un resultado”[1]. 

"Este conocimiento debe ser “seguro, basta con la simple suposición de una posibilidad, por cuanto lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue”[2], además debe ser actual, dicha suposición ha de estar presente en la comisión de la conducta, ya que “debe ser una actividad final y efectiva”[3]. 

"Para configurar el riesgo jurídicamente relevante y el resultado, para la configuración del dolo, se requiere la concurrencia de estos elementos, a fin de establecer y determinar la presencia del elemento cognoscitivo del dolo en la conducta omisiva, y así continuar con el análisis de la voluntad.

“Además, debe considerarse “la esencia” del dolo, por cuanto “un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando corresponde con el plan del sujeto”[4], en virtud, a la “posibilidad de control”[5] que tiene al decidir o no por la lesión del bien jurídico e infracción de la ley llevando a cabo su plan.

“Así que, para la configuración del elemento cognitivo en el dolo, para el caso del delito de prevaricato por omisión, “debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulnera injustamente el bien jurídico de la recta administración de justicia, en cuanto el servidor público podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia”[6].

Voluntad

“Es el “poder y querer”, debe existir el propósito de incumplir la función asignada y queriendo omitir su deber funcional, le sea posible materializar su pretensión, por cuanto, la omisión debe ser deliberada e injustificada[7] (sin razones que la justifiquen, siendo estas externas a la voluntad del sujeto)[8], por lo tanto, si se encuentran factores excusables la conducta carecería de dolo, así, el elemento de la voluntad, debe ser probado dentro del juicio oral o estar acreditado en alguna razón (probada e insuperable[9]) que permita tener certeza de su ausencia, para generar atipicidad en la omisión.

“La Sala de Casación Penal ha manifestado que: “el carácter doloso de la conducta no puede ser afirmado sin indagar previamente por aspectos como la carga laboral, la complejidad de los asuntos a cargo del funcionario, las labores cumplidas durante el período de omisión, y el personal a su disposición, pues solo a través del conocimiento y análisis de estos concretos aspectos puede inferirse si el servidor público estuvo en condiciones de actuar y si al dejar de hacerlo obró en forma maliciosa”[10].

Acreditación del dolo

“La demostración del dolo al ser un elemento intrínseco del sujeto, sólo se puede percibir mediante su exteriorización, es decir, que en el juicio se presentaran las pruebas para establecer con certeza la presencia de sus elementos (conocimiento y voluntad) en la conducta desplegada por el sujeto, dado que si no se tiene dicha certeza no se podrá declarar responsable del delito, tal como lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, “tratándose del dolo, de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, su acreditación a través de medios de prueba directos (testimonio, confesión documento, etc.) en términos generales se torna compleja, lo cual no quiere decir que sea imposible”[11].

“Además de observar situaciones propias del entorno del sujeto para concretar la responsabilidad, como se ha expresado, dicha omisión debe ser deliberada y sin justificación alguna. Así, es necesario establecer si el funcionario estaba en condiciones de cumplir con la obligación a su cargo para determinar que, aunque podía y debía realizarla no lo hizo. Esto es, condujo su voluntad a omitir su función. 

"Por lo tanto, se debe analizar la conducta u omisión en tres momentos a saber: antes, durante y después de la ocurrencia de la misma, teniendo en cuenta factores externos a la órbita de decisión del sujeto, estableciendo la posibilidad de tener o no justificación en su omitir.

“Asimismo lo ha manifestado la doctrina, por cuanto el dolo en la omisión es: “una decisión entre la inactividad y un hacer posible”. Por lo tanto se debe probar “la voluntad de permanecer inactivo con el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y con consciencia de la posibilidad de la evitación del resultado cuya producción amenaza con producirse”[12].

“Por lo anterior, a fin de demostrar el conocimiento como elemento del dolo, es necesario probar que el sujeto tenía presente que omitía sus funciones, para lo cual se debe establecer: 

(i).- que conocía si se adecua en un tipo penal, 

(ii).- los elementos integrantes (descriptivos y normativos) del tipo, 

(iii).- la o las funciones a su cargo, 

(iv).- el término para cumplir la obligación, y 

(v) la ley donde se le otorga la competencia, (vi).- la voluntad de no realizar su función, 

(vii).- la consciencia que con su no hacer lesiona o amenaza el bien jurídico tutelado.

“Además, se deben reunir otros factores que permitan demostrar el conocimiento presente (actual) en la omisión, ser consciente de su ilicitud (seguro), conociendo el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas de su omisión.

“De esta forma, el conocimiento se materializa o se acredita mediante elementos o medios de prueba, llevando al juez a la certeza de que el sujeto conocía de su omisión y que esta es contraria a la ley.

“Por lo tanto, al examinar el elemento de la voluntad, tal como lo ha expresado la Corte, cuando faltan o no son suficientes los medios de prueba directos se debe acudir:

“a la suma de circunstancias que rodearon el hecho para su acreditación, de suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad del sujeto activo en la realización de la conducta punible”[13].

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[1] Roxin, C, (2008). Derecho Penal Parte General. Madrid, España: Civitas Ediciones. Pág. 416. 

[2] Ibídem. Pág. 418.

[3] Ibídem. Pág. 241.

[4] Ibídem. Pág. 417.

[5] Ibídem. Pág. 254.

[6] CSJ SP, 31 jul. 2013; rad. 39482.

[7] CSJ SP, 11 abr. 2018, rad. 52026.

[8] Ibídem.

[9] Ibídem.

[10] CSJ SP, 29 sep. 2005, rad 23914; CSJ SP, 11 abr. 2018, rad. 52026.

[11] CSJ SP, 31 jul. 2013; rad. 39482.

[12] Wessels, J, Beulke, W, Satzger, H, (2016). Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau. Editorial C.F Müller. 46 Edición. Págs. 375-376.

[13] CSJ SP, 31 jul. 2013; rad. 39482.