De la retractación del testigo y su Testimonio Adjunto
La Corte Suprema, Sala de
Casación Penal, en sentencia del 20 de mayo de 2020, Rad. 52045, se refirió al
testimonio adjunto, así
Del testimonio
adjunto.
“La noción de testimonio
adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento
Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme
lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren
al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado
en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o
incluso rehúsan haberlas efectuado.
“Así, la Sala ha decantado una
línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o
modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la
parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena
valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello
sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que
se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de
ejercer la confrontación y contradicción.
“En ese entendido, para que una
declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio
oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos[1]:
(i).- El testigo debe estar
disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su
presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en
condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.
“Por lo anterior, no podrá
reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa
comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se
le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la
adecuada confrontación.
(ii),. El testigo debe
retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una
versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario
– es decir, de persistir el testigo en su narración primigenia – resultaría
innecesaria cualquier referencia a lo dicho con anterioridad y la prueba
consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia.
(iii).- La declaración
anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte
interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas
en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de
ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.
“Ahora bien, lo fundamental
para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio
adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le
garanticen los derechos de contradicción y confrontación.
"De ahí que la lectura
que habilita su incorporación es la que se hace durante el
interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el
mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si
aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que
eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos,
médicos, etc.) o cualquier otro testigo.
“La razón es evidente: sólo si
la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de
quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y
efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el
contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que
cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».
Así lo ha precisado la Sala:
«…para que opere la
incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de
declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio –“testimonio
adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se
aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el
declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la
“disponibilidad” del testigo…»[2].
Dicho de otro
modo:
«…la posibilidad
de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está
supeditada a que el testigo:
(i).- se haya retractado o
cambiado la versión;
(ii).- esté disponible en el
juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que
atestiguó con antelación, si no está disponible para el
contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de
la prueba de referencia; (iii).- por otra parte, que la declaración se
incorpore mediante lectura; (iv),- por solicitud de la respectiva parte, para
que pueda ser valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador
contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la
determinación correspondiente»[3].
“En esa línea, cuando la
lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio
de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición
de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la
posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la
versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que
constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio
directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio
implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello,
una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos
probatorios.
De ahí que la Sala haya
sostenido que
«…para que los
apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación
incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados
al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se
requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de
contradicción en su componente de confrontación, para lo
cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las
inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado
en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el
carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de
indisponibilidad del testigo»[4].
“A lo anterior debe agregarse
que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto
requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte
que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el
juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa
diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera
una decisión favorable del Juez de conocimiento.
“La aducción de esas
manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un
pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría
una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el
ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario
valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una
declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada
oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está
desprovisto[5].
“De otro lado, porque así
resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría
pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir
los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio.
“En esa comprensión, quien
pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe
solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que;
(i).-
el testigo está disponible en el juicio; (ii).- al rendir testimonio se
retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii).-
la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo,
con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto
de sus contenidos.
“Sobre tal petición (como
sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse
a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el
cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del
testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i).- en realidad el testigo no estuvo
disponible, (ii).- no existió una retractación, o (iii),- no se le dio lectura
ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración
anterior”.
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