Secreto Profesional Abogado-Defendido y Exclusiones Probatorias
Fundamentación de la
decisión recurrida
" (...) Con ello, es indudable que en el caso bajo
examen se presenta una tensión entre dos derechos fundamentales: por un lado,
el derecho a la defensa y su expresión colateral del sigilo profesional y, por
otro lado, el de la recta impartición de justicia.
“Ahora bien, debido al carácter fundamentador
de los dos derechos en tensión, la Sala debe garantizar el mayor espectro de
protección abstracto posible; para ello, tendrá en consideración dos ámbitos de
solución: el ámbito intra procesal, vale decir, la resolución de la tensión de
derechos al interior del proceso en donde se suscita; y el extraprocesal, que, como su nombre lo indica,
se refiere a la solución que ofrezca a la tensión por fuera del proceso en que
específicamente se manifiesta.
“De este modo, en el supuesto en que, para
este proceso (examen intra procesal), prevalezca el derecho a la recta
impartición de justicia confirmará la decisión y, en el supuesto en que se
halle llamada a ceder, la revocará.
“Bajo este panorama es preciso indicar, que
desde la órbita interna del proceso, la
medida cuestionada, esto es la no exclusión probatoria de las comunicaciones
cliente-abogado intervenidas, solo podría predicarse si supera un test de
proporcionalidad en el caso concreto, toda vez que la persecución de una
finalidad legítima per se no autoriza su pérdida de validez absoluta, pues su
peso o importancia implican que solo cederá ante el otro derecho, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso concreto.
“En esta vía de interpretación, la Sala
descompondrá los tres subprincipios integradores del de proporcionalidad, esto
es, los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de
donde se tiene lo siguiente:
“Idoneidad. El derecho que se pretendió garantizar en la
anterior decisión es la funcionalidad de la administración de justicia mediante
la sanción de posibles maniobras delictivas diferentes a la hipótesis
acusatoria. En este nuevo análisis la Sala observa que la interferencia en el
núcleo de confidencialidad defensivo no satisface dicho objetivo, puesto que,
desde el punto de vista intra procesal, en el proceso que se adelanta no podrán
juzgarse eventos diferentes al supuesto fáctico constitutivo de la acusación. La vía adecuada es la compulsación de copias
ante la Fiscalía General de la Nación (extra procesal).
“Necesidad. No cabe duda que el hallazgo casual permitiría
iniciar nuevas investigaciones. Desde el
punto de vista extraprocesal esta alternativa se revela menos invasiva de las
garantías fundamentales de la procesada y evitaría la limitación del ejercicio
del derecho a la defensa y al secreto profesional.
“Ponderación. La solución de no excluir las intervenciones
telefónicas cliente-abogado se ofrece desproporcionado, ya que si se maximiza
la protección de la confidencialidad de las conversaciones, la indemnidad de la
justicia no queda carente de protección, pues por fuera de este proceso
subsisten mecanismos judiciales para investigar y sancionar las presuntas
conductas punibles a las que hacen referencia las conversaciones. Por el contrario, si se privilegia la mayor
protección del bien jurídico se anularía por completo la prerrogativa de
privacidad entre el defensor y el sindicado, toda vez que sus conversaciones
podrían monitorearse ilimitadamente.
“Como puede observarse, con fundamento en el
anterior estudio, desde el punto de vista de la resolución de la colisión de
derechos al interior del proceso, emerge una prevalencia para el caso, del
derecho a la defensa y de su derecho integrador, el sigilo profesional, pues el
derecho a la recta impartición de justicia puede ser garantizado en un proceso
independiente al presente. Por tanto,
las conversaciones interceptadas señaladas por la defensa, deben ser excluidas
de este proceso.
“De igual modo, el ordenamiento
constitucional colombiano reconoce que, dentro de los contornos del derecho a
la defensa, al procesado le asiste la garantía de comunicarse libre y
confidencialmente con su defensor, lo cual excluye la posibilidad de extender
el alcance de las intervenciones a esta esfera de comunicación.
“Así, prima facie, el destinatario del
beneficio que como excepción consagra la referida regla jurídica cuando de
interceptación a sus comunicaciones se trata es el abogado; sin embargo, debido
a que la comunicación se establece entre los dos extremos de la relación
profesional, uno de los cuales es el cliente, el letrado está cobijado por una
garantía que efectiviza el derecho de defensa, esto es, el secreto profesional,
pues,
conforme lo señala la Corte Constitucional[3]:
“(…) El secreto profesional es un aspecto esencial
en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas
a servicios personalísimos:
“Adicionalmente, desde el
ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar
el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que
conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y
su fuente de sustento.
"También cada profesión, particularmente las ligadas a la
prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo de merecer y
cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los
miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de lo que siempre
debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo absolutamente
reservado.”(…)
Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a partir de la
salvaguarda de la confianza que depositan las personas entre otras, con ocasión
de ciertas ocupaciones”.
“Además, se trata de un derecho inviolable, tal y como se afirma en la providencia
en cita[4]:
“El secreto profesional en
Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la
Constitución Política.
"En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Como en el caso del derecho a la vida, en el del
secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador
señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado
"inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al
secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional
vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a
guardarlo”.
“Estas razones, traídas desde la jurisprudencia del
Alto Tribunal Constitucional, son más que suficientes para entender que cuando
se interceptan las comunicaciones del abogado-cliente, o en sentido inverso; o
cuando al proceso se allegan comunicaciones producto de intervenciones a las
líneas empleadas por el encartado con su defensor, tienen que ser descartadas,
y dar prevalencia al derecho de defensa y al secreto profesional, aplicando la
prohibición legal contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000 (se destaca).
“En efecto, artículo 301 del Estatuto Penal
Adjetivo regula la interceptación de las comunicaciones, y consagra la
excepción absoluta cuando se trata de las conversaciones abogado-cliente. El inciso 4° de la citada regla jurídica,
dispone textualmente que:
“Por ningún motivo se podrán interceptar las
comunicaciones del defensor”.
“Esta expresión normativa, no guarda ningún
sentido oculto; tampoco es ambigua en su contexto gramatical; su lectura no
ofrece ninguna duda de conformidad con el alcance que su contenido indica.
"Remite inmediatamente a una relación
interpersonal que sostiene un sujeto en el mundo de sus relaciones
intersubjetivas: el defensor.
“Así mismo, con la expresión “por ningún
motivo”, el legislador consagró una reducción teleológica que prohíbe al
funcionario judicial crear o aplicar excepciones a casos particulares.
"Por consiguiente, la creación jurisprudencial
de supuestos que justifiquen en un asunto particular la injerencia en ese
ámbito de comunicación desbordaría el margen legítimo de interpretación,
constituyendo una violación, tanto al principio democrático de reserva legal,
como al derecho al debido proceso.
“Ahora bien, cuando se emprende el análisis
de la prohibición normativa contenida en el artículo 301 de la Ley 600, tiene
que avocarse de contera el análisis de la garantía que cobija al abogado
defensor con respecto al secreto profesional, que es manifestación equitativa
del ejercicio del derecho de defensa.
"La providencia recurrida se ocupó ampliamente
de este aspecto, razonando de la siguiente manera:
“…como ya lo tiene decantado la
jurisprudencia, sólo las pruebas ILÍCITAS obtenidas mediante tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial, independientemente de su
trascendencia o necesariedad, generan la invalidez del proceso,[5] de tal manera que,
aquellas consideradas ILEGALES por cuanto en su producción, práctica o aducción
se pretermiten los requisitos legales, pueden ser excluidas de la actuación sin
afectar la validez de la misma, una vez el Juez determine si el requisito legal
omitido es esencial, valorando su proyección y trascendencia sobre el debido
proceso, ‘toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí
sola no autoriza la exclusión del medio de prueba’[6].
“Este raciocinio, no tuvo otros puntos de
apoyo en la providencia, con relación al aspecto concreto de la ilicitud o la
ilegalidad de las pruebas. De ahí la necesidad de llevar a cabo algunas
puntualizaciones al respecto.
“Se precisa identificar sin duda ambos
conceptos; el primero[7], el de prueba ilícita,
implica que los elementos de prueba deben agenciarse y aducirse al proceso
atendiendo las reglas y formas establecidas por la ley; el segundo, el de
prueba ilegal, se ejercita cuando la prueba se obtiene y practica desconociendo
el respeto debido a los derechos fundamentales.
“En este sentido, en las sentencias CSJ.SP.
de 31 de julio de 2009, Rad. 30830; SP. de 23 de junio de 2012, Rad. 37434; SP.
de 26 de octubre de 2011, Rad. 37432, SP. de 23 de abril de 2008, rad. 24102 y
SP. de 29 de julio de 2015, Rad. 42307, entre otras, la Sala delimitó el
concepto de prueba ilícita y el de prueba ilegal, afirmando que, la primera, es aquella que afecta el debido proceso desde el
punto de vista procesal formal y, la segunda, se refiere a la que transgrede el
debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida
vulnerando derechos fundamentales.
“Ahora bien, la premisa señalada en la
providencia objeto del recurso indica que la prueba ILEGAL genera como
consecuencia la EXCLUSIÓN probatoria; por ello, es preciso explorar si en el
asunto bajo examen, dicho fenómeno está presente, al igual que en aquellos
otros registros telefónicos interceptados, conforme con las órdenes emitidas
por la Sala que no fueron afectados con la medida.
“El auto AP-098 recurrido, fincó la
circunstancia de la ilegalidad en las llamadas telefónicas interceptadas con
los números 117 de 29 de abril de 2013; 131 de 30 de abril de 2013 y 869 de 24
de mayo de 2013, porque se trata de conversaciones que sostuvo la ex Senadora
P.Z, con su abogado en esta causa, necesariamente vinculadas a su
estrategia de defensa[8], pero que no recibieron
igual tratamiento[9].
“La razón de este tratamiento diferente
encuentra apoyo en el referido pronunciamiento recurrido, bajo el criterio que,
del contenido de las conversaciones que no fueron excluidas, se puede
establecer que se pretendía, por parte de los intervinientes en ellas, -la ex
Senadora PZ y sus abogados-, la comisión del ilícito de FALSA
DENUNCIA, ya que planeaban algunas estrategias,
como denunciar a las investigadoras de Policía Judicial, G y
L por presión a los testigos y otras circunstancias.
“El fundamento de la decisión también fue
sustentado en el criterio según el cual, cuando de la protección de bienes
jurídicos cobijados por el ordenamiento penal se trata, la prohibición de
interceptación de comunicaciones al defensor contenida en el inciso 4° del
artículo 301 de la Ley 600 de 2000, pierde su condición de absoluta para
permitir la injerencia estatal a través de la pesquisa probatoria de la
intervención de sus comunicaciones.
“Lo que debe resolverse a continuación es, si
subsisten las razones que motivaron la decisión de permanencia de algunas
interceptaciones en el proceso, o si en su defecto la misma debe ser modificada
o revocada.
“En el caso de autos, la Corte decidió, conforme
con la propuesta elevada por el Ministerio Público, que el camino correcto para
solucionar el conflicto jurídico propuesto, no era el de la nulidad como solicitó
la defensa, sino el de la EXCLUSION, porque la actividad referida a las
interceptaciones telefónicas de la ex Senadora Z, se cruzaron
en un punto con las de su abogado defensor, a quien le ampara la garantía legal
de la prohibición de injerencia en sus comunicaciones por parte de cualquier
organismo estatal o particular, en aras de la salvaguarda de su derecho al
ejercicio de su profesión en los términos regulados por la ley,
inescindiblemente vinculado al secreto profesional, que por demás, infiere
abiertamente en el desempeño de su función de defensor.
“La actividad del abogado defensor encuentra
especial protección legal y constitucional al punto que, de traspasar esa
frontera desde la perspectiva probatoria por agentes del Estado, -entiéndase
policía judicial, funcionario jurisdiccional-, el resultado de la prueba
acopiada, no puede ser en ningún momento
considerado como un elemento legítimo, susceptible de valoración probatoria en
los diferentes estadios del proceso y menos aún, como fuente de apoyo para
inferir responsabilidad penal a su asistido en la actuación.
“Conforme con ello, queda
despejada la vía para afirmar, que en este caso específico, no se califican
como pruebas ilícitas las interceptaciones telefónicas en las cuales
intervienen en la comunicación la ex Senadora Z y sus abogados, sino
como pruebas ilegales, porque se ha trasgredido la prohibición normativa
contenida en el artículo 301-4 de la Ley 600 de 2000, al momento de su aducción
al proceso, en la medida que el filtro de las mismas debió hacerse antes de la
entrega de los respectivos informes por parte de la Policía Judicial, previa
advertencia del “hallazgo” al magistrado sustanciador.
“Así, la decisión que
fuera recurrida por la Defensa material y técnica y asistida por el Ministerio
Público, está llamada a prosperar.
“En efecto, en el Auto AP-098, la Sala dispuso la exclusión de tres
conversaciones que contienen comunicaciones entre cliente-abogado, pero dejó
incólume otras que reúnen las mismas características que dieron pie a la
exclusión de las primeras referenciadas.
“Examinado el cuaderno reservado que acopia los informes de las
interceptaciones telefónicas, se pudo constatar que el Informe N° 654 de 11 de
febrero de 2013, contiene el “examen” de la grabación realizada por el ex
Senador J C, en reunión con el ex alcalde de Cartagena, NC y con el abogado H.A.A, quien fungió como defensor de Ú. B.,
alias “Juancho Dique”[10].
“Este elemento material de prueba, campea en el proceso desde los
albores de la investigación; sin embargo, su valoración, con fines de soporte
probatorio para la decisión final que se consigne en la sentencia de este
proceso, solo podrá considerarse en su plena dimensión una vez se haya
permitido la contradicción del mismo, en el escenario de la audiencia del
juicio.
“De manera, que este elemento material probatorio permanecerá en el
proceso en las condiciones que se establecieron en la resolución acusatoria,
con la advertencia de que este examen que no es definitivo, en la medida que la
sentencia implica para el funcionario judicial, el análisis integral y global
de la prueba recaudada tanto en la fase de instrucción, como en la del juicio.
“Las consideraciones anteriormente expuestas permiten colegir, que si
la norma tomada como referente de actividad procesal, esto es, el artículo
301-4 de la Ley 600 de 2000, no contempla ninguna excepción a la protección de
las conversaciones de los abogados defensores, no tiene el intérprete por qué
realizarlas.
“En tal entendido, se acoge el argumento expuesto por el Ministerio
Público cuando indica que la balanza no puede inclinarse a favor de la tesis
expuesta por la Sala en la providencia objeto del recurso, en la cual, se parte
del supuesto que la excepción a las interceptaciones no opera con respecto a
varias de las conversaciones cliente-abogado grabadas, que permanecieron
indemnes en el proceso conforme con la decisión recurrida, porque con su uso y
valoración con fines de calificación del sumario se protegieron otros bienes
jurídicos relevantes, en punto a evitar la comisión del ilícito de FALSA DENUNCIA en contra de las
investigadoras que recaudaron la prueba en este averiguatorio, lo cual es
considerado además, -según expresa la providencia en cuestión-, un atentado contra la misma actuación ideado
por la defensa, como parte de su estrategia defensiva.
"La decisión entonces, debe ofrecerse, según peticiona el Ente de
Control, en procura del amparo de los derechos a la defensa y al debido
proceso, y su expresión a través de la confidencialidad, que determina el
secreto profesional, de acuerdo con lo normado por el artículo 29 de la
Constitución Política, las normas convencionales sobre derechos humanos y la
jurisprudencia de los Tribunales nacionales e internacionales sobre la materia.
“En efecto, la tesis contenida en el Auto AP-098, en cuanto a que el
abogado defensor, no está cobijado por la regla del secreto profesional cuando
lo que se pretende es evitar la comisión de ilícitos, no es de recibo, porque
las conversaciones abogado-cliente, pertenecen a la esfera del dominio
profesional del mismo; además, que como lo adujera el defensor de la Ex
Senadora, en ningún momento ocultó la defensa a la Corte, ni su inconformidad,
ni las medidas que asumirían, para reaccionar contra la conducta de las
investigadoras L y G por ellos reprochada.
“Dada una nueva mirada al problema jurídico planteado, encuentra la
Sala que el tema abordado en la providencia recurrida para señalar la
protección al bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia debido
a la posible comisión del ilícito de falsa denuncia, no tiene suficientes
raíces argumentativas, para continuar firme en la referida posición.
“La discusión pertenece a otro escenario procesal que no puede ser
traído bajo ninguna circunstancia al proceso que ahora ocupa la atención de la
Sala. Menos aún, para fundamentar en ese
específico aspecto la decisión que permite considerar como parte del acervo
probatorio en este sumario, varias de las interceptaciones telefónicas
grabadas, sostenidas entre la ex Senadora Z y sus abogados, que no
fueron EXCLUIDAS en el auto AP-098.
“La consecuencia que de estas consideraciones se
deriva, es la EXCLUSIÓN del proceso, de TODAS las conversaciones telefónicas
interceptadas, en las cuales participen PZ y sus
abogados defensores, y no solo las sostenidas con aquél profesional que en la
actualidad representa sus intereses en este proceso, como su defensor.
“Así, se extiende la
decisión a todas las conversaciones en las cuales intervienen otros defensores
que también la han asesorado por virtud de las contingencias de los procesos
penales en los cuales la ex Senadora PIEDAD ZUCCARDI es sujeto activo de la
persecución penal.
“En suma, se dispone REVOCAR la decisión contenida en el numeral Tercero del auto recurrido[11], para en su lugar, EXCLUIR de esta causa, TODAS
LAS CONVERSACIONES que se encuentren consignadas en grabaciones que involucren
como interlocutores a la encausada PZ con SUS
DEFENSORES, por órdenes de interceptación emanadas de esta Sala dentro del
presente asunto, en atención a las garantías procesales propias del derecho de
defensa y del debido proceso que les asisten.
“En ese entendido, quedan EXCLUIDAS igualmente de la actuación, las
llamadas emanadas y recibidas en el móvil 315.394.57.42, cuando ellas enlacen
conversaciones entre la procesada y sus defensores, y también aquellas
reseñadas en el Informe de Policía Judicial N° 768 de 2 de mayo de 2013[12].
"En igual
dirección, las conversaciones salientes y entrantes en el abonado (xxxxx) de uso de la ex Senadora PZ, en las cuales
interlocuciona con sus abogados defensores, de conformidad con lo consignado en
los informes de Policía Judicial números 783 de 17 de mayo de 2013 y 793 de 27
de mayo de 2013[13]; lo propio se hará, con relación a las
comunicaciones correspondientes a la línea móvil 311.660.01.59, al tenor del
Informe de Policía Judicial N° 793 de 27 de Mayo de 2013[14].
“Cobija esta decisión,
TODAS las conversaciones con sus defensores, interceptadas y grabadas en los
términos reseñados en renglones previos, aunque no estén específicamente
referenciadas en esta providencia.
“Ahora bien, el representante de la defensa técnica solicitó que se
incluyeran en la decisión, todas las pruebas que de la información obtenida por
medio de dichas conversaciones intervenidas se derivaran. Sobre el punto,
considera la Sala que, para que tal determinación opere, no puede darse de
manera indeterminada la determinación, ya que demanda el examen concreto del
caso, de la prueba derivada, para establecer su categoría y lograr así evaluar
el contenido y trascendencia exacta de la pretensión. En tal óptica, los
alcances de esta decisión, están claramente consignados en el párrafo
precedente de esta providencia.
“Por las razones indicadas, no se acepta la solicitud de la defensa, en este
específico aspecto.
“Así vistas las cosas, a la Sala
no le cabe duda que la aspiración del defensor no se limita a poner de presente
que la Corte ya adoptó una determinación en torno a la exclusión de aquellas
pruebas referidas a las comunicaciones interceptadas entre la procesada y sus
abogados defensores sino a que similar determinación se adopte en torno de
aquellas que dicen de las comunicaciones sostenidas entre otros procesados y sus
respectivos apoderados, así como las pruebas que se derivan de aquellas que
debieron o deben verse excluidas.
“Sobre dicho particular, cabe
denotar que la Corte[15] en lo que
tiene que ver con la cláusula de exclusión probatoria, que como postulado
constitucional aparece consignado en el inciso final del artículo 29 de la
Carta Política, encuentra desarrollo legal en los artículos 235 y 237 de la ley
600 de 2000 en los cuales se autoriza inadmitir las pruebas obtenidas
ilegalmente y rechazar la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces,
precisó:
“6. No hay duda de que
la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es,
aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es
válida de acuerdo con los criterios basados en la jurisprudencia anglosajona
acerca de la "Teoría de los frutos del
árbol envenenado", (fruit of the poisonous tree doctrine) que
paulatinamente también ha establecido excepciones al principio de excluir la
prueba ilícita en sí misma, como la que se desprende o es consecuencia de ella
al fijar salvedades que llevan a escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre
la prueba principal y la refleja que hace tener a esta última como admisible si
se advierte que proviene de (a) una fuente independiente (independent source),
es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (b) o
cuando tiene un vínculo atenuado (purged taint) con la principal, o (c) cuando
se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery) en caso que por
otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho.”
“Así, resultando claro que el
vicio de legalidad en la aducción o práctica de una prueba trasciende a las que
se derivan de ella y no se encuentran dentro del cúmulo de excepciones fácticas
y jurídicas, compete verificar a la Sala si le asisten razón o no al defensor
en las peticiones que presenta:
“En primer lugar, cabe
advertir que respecto de la manifestación del defensor en el sentido de que la Sala
Especial de Primera Instancia debe excluir aquellas interceptaciones
telefónicas a comunicaciones cliente abogado, que en su criterio no fueron
excluidas conforme a lo ordenado en la providencia AP 642 del 7 de febrero de
2017, cabe denotar que dada la claridad de dicho pronunciamiento, en el sentido
de cobijar “TODAS las conversaciones con sus defensores, interceptadas y grabadas
en los términos reseñados en renglones previos, aunque no estén específicamente
referenciadas en esta providencia”, ningún nuevo
pronunciamiento amerita proferir en esta oportunidad, toda vez que la referida
exclusión involucra por supuesto toda conversación telefónica que hubiere sido
monitoreada entre la procesada y su actual defensor, así como con cualquier
otro profesional del derecho que la hubiere asistido en éste y en otros
procesos en que ella o su esposo JJGRo hubieren fungido como
sindicados o también como denunciantes, incluidos los doctores F.R., R.O., J. G. y D.T..
En segundo término, en cuanto tiene que ver con la
grabación C-A-CURI, como quiera que para la época de la misma el
abogado H.A.V. fungía como defensor del entonces Alcalde de
Cartagena N.C., siendo grabados por el ex senador J.C., pese
a que ninguno de ellos es objeto de investigación en el presente proceso, es lo
cierto que se trata de una conversación que sostenían un abogado y su cliente
cuando hizo presencia el senador Cáceres, y por lo mismo, también se halla cubierta
por el secreto profesional, por lo cual en esta oportunidad, la Corte no tiene
más alternativa que decretar su exclusión del presente proceso.
(...) Tampoco la Corte decretará la exclusión de los
informes de policía judicial que aparecen en el cuaderno reservado, como los
que figuran en los cuadernos principales, conforme es solicitado por el
defensor, en razón a que de conformidad con la legislación procesal penal y la
jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación
Penal no pueden ser tomados como evidencia de la responsabilidad penal de la
persona implicada por ellos, sino como criterio orientador de la investigación,
de tal suerte que al no constituir medio de convicción que pueda ser valorado,
su exclusión deviene asaz improcedente.
Al efecto cabe recordar lo dicho sobre el
particular por la Jurisprudencia de la Corte[16]:
«[…] la Sala
tiene decantada una consistente jurisprudencia (CSJ SP, 6 oct. 2005, rad.
21196; 23 ag. 2006, rad. 24898; 23 abr. 2008, rad. 24102; 28 may. 2008, rad.
22959; 5 nov. 2008, rad. 27508; 11 mar. 2009, rad. 23410; 17 jun. 2009, rad.
27816; 6 jul. 2011, rad. 32597; 30 jul. 2012, rad. 33461; SP14499-2014, 23 oct.
2014, rad. 39538, entre otras), en el sentido que de acuerdo con la
normatividad (Ley 600 de 2000, artículos 314, 315 y 316), las labores de
Policía Judicial que en estricto rigor carecen de poder suasorio son las
entrevistas o exposiciones recibidas por esos órganos a personas que tengan
conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea que esa
actividad la ejecuten de manera previa a la judicialización del respectivo
comportamiento, o con posterioridad a ello.
En ese orden,
la Sala reafirma que al tenor del artículo 314 de la Ley 600 de 2000,
ciertamente, el legislador faculta a los organismos de policía judicial, previo
dar inicio formal a la investigación, realizar entrevistas y obtener
exposiciones de informantes, sin embargo, incorpora restricciones a la aptitud
probatoria de estos elementos de juicio, al indicar que serán tenidos en cuenta
sólo como criterio orientador de la investigación, lo que en esencia significa
que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o
lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la
persona implicada por ellos.
Por tanto,
quizás se pueda entender (aunque así no se explicitó en el fallo absolutorio
que se examina), que si sobre el informe de fecha 02 de julio de 2003, en lo
relacionado con las entrevistas o exposiciones de los desmovilizados FAM y
G.R., pesaba una prohibición de valoración probatoria, la sentencia no podía
ser elaborada con apoyo en el mismo, so pena de incurrir en infracción al
principio de legalidad de la prueba, pues al apreciarlo estando vedado hacerlo,
se le conferiría una eficacia que la ley no le otorga (CSJ SP, 10 nov. 2004,
rad. 20429)».
[1] Folio 49 y ss. del AP
098-2016.
[2] Cfr. ídem.
[3] Corte Constitucional,
sentencia C-301 de 2012.
[4] Ídem.
[5] CSJ, SP del 7 de
julio de 2006; Rad. 21529; CSJ, AP 3 de mayo de 2007, Rad 27108.
[6] Folios 187-188 del
cuaderno N° 25 del proceso.
[7] MIRANDA E., Manuel. La prueba ilícita: la regla de exclusión
probatoria y sus excepciones.
En: www.raco.cat/index.php/RCSP/article/download/194215/260389
[8] Folio 186 del
cuaderno N° 25 del proceso.
[9] Esto es, “las conversaciones que sostiene
la acusada con su abogado, relacionadas con la entrevista del testigo ALBERTO
CARVAJAL y con las que mencionan la reapertura de la indagación penal en contra
de las investigadoras JEANNETTE GONZÁLEZ y CLARA LÓPEZ, funcionarias de Policía
Judicial de la Fiscalía General de la Nación que fueron comisionadas en estas
diligencias, las cuales se encuentran identificadas con el número 107 (llamada
del 29 de abril de 2013, destacada en el informe de Policía Judicial 0783 de 17
de mayo de 2013,visible a folio 137 del cuaderno de interceptaciones), y
números 604 y 609 (llamadas del 19 de mayo de 2013 relacionadas en el informe
de Policía Judicial 0793 de 27 de mayo de 2013, visibles a folio 159 del
cuaderno de interceptaciones)” Folios 186-187 ibídem.
[10] Folio 255, cuaderno
N° 2 del proceso.
[11] Folio 199 del
cuaderno N° 25.
[12] Folio 56 del cuaderno
reservado.
[13] Folio 116 ibídem.
[14] Folio 128 ibídem.
[15] CSJ, SCP SP del 12 de
agosto de 2008; Rad. 25917
[16] CSJ. SCP.
SP7830-2017. Jun. 1 de 2017,. Rad. 46165.
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