Hechos jurídicamente relevantes atinentes al delito de interés indebido en la celebración de contratos
“El
artículo 409 del Código Penal dispone: «Interés indebido en la celebración
de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un
tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en (…)».
“De acuerdo
con esta descripción normativa, el tipo objetivo exige la presencia de:
(i). un sujeto activo calificado
que interviene en los hechos en calidad de servidor público;
(ii). la actividad contractual
a nombre de cualquier entidad estatal; y,
(iii). un interés particular en
el sujeto agente, diferente al de los fines de la función pública.
“Por su parte, el tipo subjetivo requiere que la acción
sea desplegada a título doloso, esto es, que el servidor público proceda con
conocimiento y voluntad de lo que hace. Puede realizarse en cualquiera de las
fases del contrato estatal, es decir, trámite, celebración, ejecución o
liquidación (Cfr. CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282).
“El interés previsto puede
ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo
por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los
principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato
u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones[1] (Cfr. CSJ
SP, 16 may. 2007, rad. 23915).
“En las decisiones CSJ SP10698–2014, 13 agosto 2014,
rad. 38438 y CSJ SP4134–2016, 6 abril 2016, rad. 42001, la Sala explicó que el
delito bajo examen es un tipo penal de mera conducta, por tanto, no se
requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación.
“Lo que se sanciona es la prevalencia del interés
particular del funcionario que interviene en el proceso de contratación, sobre
el general de la comunidad, en contravía de los fines y principios que guían la
función administrativa –canon
209 de la Carta Política: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad y artículo 23 de la Ley 80 de 1993–.
“De igual manera, en los pronunciamientos CSJ SP, 18
abr. 2002, rad. 12658, reiterada en CSJ SP153–2017, 18 en. 2017, rad. 47100, la
Corte precisó que
la administración pública se ve lesionada cuando el servidor no actúa con
sujeción a esos principios, implícitos en todos los tipos penales vinculados
con la contratación estatal, generando la sensación de deslealtad, improbidad y
ausencia de transparencia dentro de los coasociados, recordándose que:
“De allí que tiene
absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte
hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la
sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez
Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:
“... la razón de ser de este
dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la
función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de
manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la
rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío
real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión
pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente
por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se
produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del
funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias
al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues,
preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.
(…)
“Es más, si el
interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato
celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la
administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado,
porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de
perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes
con el ejercicio de la función pública”
Estructuración
de hipótesis de hechos jurídicamente relevantes en el delito de interés
indebido en la celebración de contratos. Reiteración jurisprudencial
“Por
tratarse del fundamento toral de impugnación, debe la Corte reiterar lo que
frente al punto ha explicado.
Así,
en CSJ SP16891–2017, 11 oct. 2017, rad. 44609, se trajeron
a colación los siguientes aspectos a considerar por los funcionarios judiciales
encargados de investigar y juzgar la infracción delictiva:
“para acusar o condenar a
una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la par de la demostración
de la calidad de servidor público y de su relación con la actividad contractual
(en la que debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal
y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas:
(i). en qué consistió el
interés del servidor público –aspecto fáctico–
(ii) por qué el mismo
puede catalogarse como indebido –juicio valorativo–[2]; y
(iii) cuáles fueron las
actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo el entendido
de que no puede penalizarse la simple ideación, que no trascienda el fuero
interno del sujeto)(…)
“Por obvias razones, el
“interés”, tal y como sucede con los elementos estructurales del dolo y otros
fenómenos que ocurren en la mente del sujeto (“hechos psíquicos”[3]), no se puede percibir
directamente por los sentidos, por lo que deben ser inferidos a partir de datos
o “hechos indicadores”, que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del
proceso y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema de prueba,
según lo indicado en el acápite anterior.
“Lo anterior bajo el
entendido de que es posible que un hecho jurídicamente relevante (en cuanto corresponde
a uno de los elementos estructurales de la conducta punible), puede, a su vez,
ser considerado como hecho indicador a partir del cual, aisladamente o en
asocio con otros, se infiera otro referente fáctico que encaje en la
descripción normativa. (…)
“las acciones desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se “exterioriza” su interés, constituyen hechos jurídicamente relevantes en la medida en que la simple ideación no puede ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden tenerse como datos relevantes para establecer, por vía inferencial, el sentido o la forma en que el servidor público se interesó en un contrato público en el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones [negrilla original del texto].
[1] Véase Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sents. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad.
14170.
[2] Al respecto, la Corte Constitucional, en la
misma sentencia, precisó: “[n]o puede
considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se
encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este
último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios
constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los
objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto
en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado
movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso
por la Ley”.
[3] Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia
española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho
de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de
su demostración.
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