De las conductas relevantes de los delitos de tráfico de influencias y, asesoramiento ilegal

 

La Sala Penal de la Corte en auto del del 29 de noviembre de 2023, Rad. 61969, se ocupó de las conductas relevantes que configuran los delitos de tráfico de influencias y asesoramiento ilegal. Al respecto, dijo:

 

El artículo 411 de la Ley 599 de 2000, indica: «El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

 

“De acuerdo con esta descripción, son elementos estructurales del tipo penal de tráfico de influencias de servidor público:

 

(i). un sujeto activo calificado –servidor público–,

(ii) que utilice indebidamente las influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función,

(iii) que esa influencia sea en provecho propio o de un tercero, y,

(iv) que su propósito sea obtener beneficio de otra persona con cualificación especial –servidor público–, en asunto que este último se encuentre conociendo o haya de conocer.

 

“Frente a la aludida conducta punible, la Sala ha explicado que,

 

“«este tipo penal emplea el término «utilizar», que significa «hacer que una cosa sirva para algo» seguido del adjetivo «indebidamente», quiere decir lo anterior que no basta que se utilice la influencia sino que ésta debe ser ajena a los parámetros de comportamiento de todo servidor público consagrados en la Constitución, las leyes y los reglamentos y que propenden por la efectividad de los principios que rigen la administración pública» (CSJ SP14623–2014, rad. 34282, CSJ SP15488–2017, rad. 40552 y CSJ AP4063–2018, rad. 36671).

 

“La utilización indebida de las influencias derivadas del cargo refiere entonces a que el sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de la que está investido. Por su parte, la utilización indebida de las influencias derivadas de la función tiene lugar cuando el servidor público desborda sus facultades, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines.

 

“En relación con el uso que hace el servidor público de su influencia, ya sea del cargo o de la función, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho:

 

«(i) debe ser cierta y real su existencia, con la entidad y potencialidad suficiente para llegar a influir en el otro, que trascienda en un verdadero abuso de poder de ahí que la influencia simulada, falsa o mentirosa, no haya quedado penalizada en este tipo, obedeciendo esto a un principio lógico, pues no se puede abusar de lo que no se tiene;

 

(ii) no cualquier influencia es delictiva, debe ser utilizada indebidamente;

 

(iii) lo indebido, como elemento normativo del tipo, es aquello que no está conforme con los parámetros de conducta de los servidores públicos precisados por la Constitución, la ley o los reglamentos a través de regulaciones concretas o los que imponen los principios que gobiernan la administración pública.» (CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282)

 

“El tipo penal también refiere que el sujeto activo de la conducta, servidor público, la dirige a otro servidor público con el propósito de obtener beneficio, ya sea para sí o para un tercero, en asunto en que este último se encuentre conociendo o haya de conocer. En la providencia acabada de citar la Sala expresó:

 

“«Este tipo penal posee una característica especial, como lo es, la necesaria presencia de otra persona con cualificación especial (otro servidor público), destinatario de la conducta preponderante ejercida por el influenciador, en tanto que éste tiene interés en un asunto que debe conocer el servidor público sobre el que ejerce el poder que se deriva de su cargo o de su función.»

 

“En lo que respecta al momento consumativo del delito, se ha determinado que es de mera conducta, pues,

 

“«Además de lo indebido en la utilización de la influencia, la conducta del influenciador adquiere relevancia penal con el simple acto de anteponer o presentar la condición de servidor público derivado del ejercicio del cargo o de la función o con ocasión del mismo, sin que importe el impacto o consecuencias en el destinatario, ubicando el delito en aquellos en los denominados de mera conducta, en tanto no se requiere la consecución del resultado, esto es, el éxito en la gestión del influenciado o la aceptación del requerimiento por parte de éste, basta que se despliegue el acto de la indebida influencia para consumar el delito.» (CSJ SP14623–2014).

 

“Finalmente, como quiera que el delito no exige para su configuración la materialidad de determinado resultado, tampoco admite el grado de tentativa. (…)

 

Asesoramiento y otras actuaciones ilegales

 

“El artículo 421 de la Ley 599 de 2000, indica: «El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses

 

“De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales del punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales:

 

(i). un sujeto activo calificado –servidor público–,

(ii) que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore, y

(iii) que dicha conducta la adelante en asunto judicial, administrativo o policivo.

 

“Frente a esta conducta punible, la Sala ha explicado que:

 

«Alude a la prohibida representación, litigio, gestión o asesoría en asunto judicial, administrativo o policivo, llevada a cabo por un servidor público.

 

“Según el diccionario de la lengua española representar es sustituir a uno o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad. En términos judiciales significa actuar en un proceso a nombre de otra persona, con base en un acuerdo previo entre ellos dos.

 

“Litigar, es pleitear, disputar en juicio sobre una cosa, contender judicialmente.

 

“Gestionar, implica realizar las diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.

 

“Y, asesorar es dar consejo o dictamen, tomar lección del letrado, asesor o consultar su dictamen, recibir consejo de una persona de otra, ilustrarse con su parecer.

 

“Con arreglo a estas acepciones, no es imprescindible para la configuración del delito que el sujeto activo sea un abogado titulado, cualquier servidor público estará en la capacidad de actualizar alguno de sus verbos rectores. Así lo evidencia su interpretación de conformidad con el bien jurídico tutelado. En efecto, la administración pública se resiente en su imparcialidad, honradez e igualdad con la representación, litigio, gestión o asesoramiento ilegal de un servidor público en una actuación judicial, administrativa o policiva, aunque carezca del título de abogado» (CSJ AP, 13 nov. 2012, rad. 37900 y CSJ SP20799–2017, rad. 46915).

 

“Según se desprende del texto de la norma y de su alcance jurisprudencial, lo que se reprocha en este delito es la conducta del servidor público, de doble condición, de un lado, al servicio de la administración y, de manera concomitante, al servicio de intereses particulares. Esto, con independencia de si el sujeto activo se lucra o recibe remuneración por las labores que presta en ese proceder.

 

“El legislador también incorporó un mayor juicio de reproche dirigido a quien incurra en esta conducta siendo servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público, pues mientras que la pena para quien no tiene esas calidades es de multa y pérdida del empleo o cargo, para el que sí las posee, como ocurre en el presente caso, la consecuencia es la pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

“El punible de asesoramiento ilegal es de mera conducta, esto es, se consuma independientemente del efecto material de la asesoría prestada por el servidor público, pues no se exige la consecución del resultado buscado. De modo que, tampoco admite la modalidad tentada, pues como se indicó, para que exista reproche penal solo basta con que el sujeto activo ejerza labores propias del servicio público y, al mismo tiempo, de intereses de particulares”.