De los alcances de lo manifiestamente contrario a la ley en el delito de prevaricato, alcances del criterio de realidad procesal y, objetos de prueba
La Sala Penal de la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 2024, Rad.
66768, se ocupó de los alcances de lo manifiestamente contrario a la ley en el
delito de prevaricato, de los alcances del criterio de realidad procesal y, de los objetos de prueba en este delito, Al
respecto dijo
Del prevaricato por acción
“La
conducta punible se encuentra en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que
establece: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley» incurrirá en penas de prisión, multa e
inhabilitación de derechos y funciones públicas.
“Son
elementos estructurales del prevaricato por acción: (i) un sujeto activo
calificado —servidor público—; (ii) una resolución, dictamen o concepto
proferido en desarrollo de sus funciones; y, (iii) que la decisión
adoptada sea manifiestamente contraria a la ley.
Sobre el elemento
normativo de manifiesta ilegalidad
En
relación con este último requisito, la Corte sostuvo en decisión SP2487-2024,
11 sep. 2024, rad. 57115, que:
“El
elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando la decisión
desconoce abiertamente la realidad probatoria o porque, sin explicación,
se distancia del
texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que, de
entrada, se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del
desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr.
CSJ SP4620-2016, 13 abr. 2016, rad. 44697; CSJ SP1310-2021, 14 abr. 2021, rad.
55780; y, CSJ SP506-2023, 29 nov. 2023, rad. 61969).
“Esto
significa, en criterio de la Corte, que para la estructuración del referido
elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la providencia sea
simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad
del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea
de tal entidad que «no admita
justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267–2015, 29 jul. 2015, rad. 44031 y CSJ SP3578–2020,
23 sep. 2020, rad. 55140).
“Una
decisión es manifiestamente contraria a la ley cuando «la
contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera
o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la
norma que debía aplicarse» (Cfr. CSJ SP, 15 abr.
1993) al momento de realización de la conducta reprochada.
“En
otras palabras, no puede ser producto de elocuentes y refinadas
interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones. Es
la inmediatez con la que se pueda detectar la disonancia entre la ley y la
decisión lo que provoca la crítica y el cuestionamiento en sede penal,
pues, si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad
intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de
explicar carecería de adecuación al respectivo evento.
“La
acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos y
probatorios en los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada
de prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los
elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de
un análisis ex ante y no a posteriori del caso
(Cfr. CSJ SP, 3 jul. 2013, rad.
38005; CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165; y, CSJ SP467–2020, 19 feb.
2020, rad. 55368, entre otras).
“En
lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, como quiera que el delito
de prevaricato por acción es de modalidad dolosa, esto implica probar que el
autor sabe que actúa «en contra del derecho
y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decid[e] vulnerarlo» (Cfr. CSJ SP2129–2022, 25 may. 2022, rad.
54153). Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la
normatividad legal aplicable al caso (Cfr.
CSJ SP668–2021, 3 mar. 2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, 14 abr. 2021, rad.
55780).
“La
Corte tiene establecido que cuando la decisión está orientada a generar
beneficios propios o ajenos, el dolo puede deducirse al contener criterios
subjetivos, argumentos caprichosos, arbitrarios, abiertamente absurdos, o
cuando posteriormente se dan explicaciones basadas en hechos que procesalmente
resultan inexistentes, ocultados o tergiversados
(Cfr. CSJ SP, 3 ag. 2005, rad.
22112), situaciones
de las que emerge que el ánimo del funcionario es abandonar el propósito de
administrar justicia y la aplicación de las normas llamadas a regular el asunto
a resolver (Cfr.
CSJ SP14499–2014, 23 oct. 2014, rad. 39538; CSJ SP1657–2018, 16 may. 2018, rad.
52545; y, CSJ SP506–2023, 29 nov. 2023, rad. 61969).
“También,
resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente
demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la
claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional
del acusado (Cfr. CSJ SP, 3 ag. 2005, rad. 22112), de los cuales pueda inferirse
razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho
por parte del sujeto activo de la conducta (Cfr. CSJ SP740–2018, 18 abr. 2018, rad. 50132 y CSJ SP3142–2020, 19
ag. 2020, rad. 57793).
“La
Sala tiene decantado, además, que no son objeto de reproche penal las
decisiones producto de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario
(Cfr. CSJ SP2438–2019, 3 jul. 2019,
rad. 53651 y CSJ SP1971–2020, 1 jul. 2020, rad. 56203) y que la conducta efectivamente se configura cuando no está presente
«la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad
opuesta a estos propósitos» (Cfr. CSJ
SP8367–2015, 1 jul. 2015, rad. 45410 y CSJ SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad.
46395).
“Asimismo,
la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el ingrediente normativo «manifiestamente
contrario a la ley» depende de la forma en que la «resolución, dictamen
o concepto» transgreda el ordenamiento jurídico, puesto que la violación a
la ley puede ocurrir por indebida interpretación o aplicación de normas, o por
indebida valoración probatoria (cf. CSJ AP4256-2024, 31 jul. 2024, rad.
63253). Sobre esta última hipótesis se ha dicho que:
“[P]ara
establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma que regula
el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar
constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con
las que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la
decisión que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del
dolo, la antijuridicidad, etcétera.
“A
partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si la decisión que tomó el
procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa contrariedad con el
ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”, “clara”.
(CSJ SP2920-2017, 8 may. 2017, rad. 48199).
El
criterio jurisprudencial de la «realidad procesal»
“La
jurisprudencia ha desarrollado el concepto de «realidad procesal», según
el cual el carácter manifiestamente antijurídico de una decisión se determina a
partir de los fundamentos jurídicos, probatorios o procesales con los que el servidor
público sustentó su decisión, «o la ausencia de estos», junto
con «las circunstancias en las cuales fue proferida y los elementos de
juicio con los que el servidor público contaba al momento de decidir» desde
una perspectiva ex ante respecto de la resolución, dictamen o concepto
objeto de acusación (CSJ SP1310-2021, 14 abr. 2021, rad. 55780[1]).
“La
realidad procesal tiene especial relevancia en tratándose de supuestos de
prevaricato por acción cuando se juzga la indebida valoración probatoria.
Sobre este punto, la Corte ha dicho:
“(...) si el cargo por el delito de prevaricato por acción
se fundamenta en la indebida valoración de las pruebas, es necesario demostrar (y analizar) la realidad procesal a la que se
enfrentó el sujeto activo al tomar la decisión. Al resolver sobre la
responsabilidad penal del servidor público, debe explicarse por qué, bajo las puntuales circunstancias en las
que actuó, puede concluirse que la decisión es manifiestamente contraria a
la ley, lo que entraña un juicio valorativo con unas características puntuales (CSJ SP, 8 mayo. 2017, Rad. 48199, reiterado en
AP2182-2022, 18 may. 2022, rad. 61326).
“En
el mismo sentido, en la decisión AP2925-2022[2], la Sala consideró que:
… si el cargo por el delito de prevaricato por acción se fundamenta
en la indebida valoración de las pruebas, es
necesario demostrar (y analizar) la realidad procesal a la que se enfrentó el sujeto activo al
tomar la decisión.
“Al resolver sobre la responsabilidad penal del servidor público,
debe explicarse por qué, bajo las
puntuales circunstancias en las que
actuó, puede concluirse que la decisión es manifiestamente contraria a la
ley, lo que entraña un juicio valorativo con unas características puntuales [Negritas fuera del texto original].
“El tema de prueba en
el prevaricato por acción
“Finalmente,
téngase en consideración que, en relación con el tema de prueba en esta
materia, la Sala ha sostenido que:
“De igual modo es importante indicar que la Sala se ha
ocupado de analizar el tema de prueba en los delitos de prevaricato por acción
cuando el reproche recae sobre la valoración probatoria realizada por el
funcionario procesado, llamando la atención en que para delimitar si los hechos
del caso pueden ser subsumidos en el tipo penal en comento, es necesario
constatar cuáles eran las pruebas con las que contaba el funcionario cuando emitió́
la decisión prevaricadora y cuál aquella que emitió́, y a partir de ello, el
juez determinará si la decisión adoptada por el acusado es contraria a la ley
y si dicha contrariedad es manifiestamente adversa al ordenamiento jurídico.
“Asimismo, en el análisis de este punible, la Corte ha
llamado la atención sobre la necesidad de diferenciar los hechos del caso en
donde se emitió́ la decisión objeto de cuestionamiento –en el caso que se
analiza el proceso administrativo-, y los del proceso seguido contra el
funcionario –el proceso penal-, precisando que los primeros no hacen parte del
tema de prueba del segundo (SP5496,
dic. 12 de 2019, rad. 52071, en concordancia con SP, 8 may. 2017, rad. 48199).
“En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el tema de prueba en el delito de prevaricato por acción, en cuanto se refiere al ingrediente de manifiesta ilegalidad, está integrado por la realidad probatoria, jurídica y procesal preexistente a la decisión judicial o administrativa que es objeto de juzgamiento.
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