Diferencias entre exclusión probatoria y rechazo y, las cargas de argumentación atinentes para su prosperidad

 

La Sala Penal de la Corte en sentencia del 6 de marzo de 2024, Rad. 65359, precisó las diferencias entre exclusión probatoria y rechazo, y las cargas de argumentación atinentes para su prosperidad. Al respecto dijo:

 

La exclusión y el rechazo como medidas procesales diversas

 

“De conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. En total consonancia con esa disposición superior, el artículo 23 – inciso 1° de la Ley 906 de 2004 consagra la cláusula de exclusión para toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales. A su paso, el inciso 2° de idéntico canon señala que igual tratamiento recibirán las evidencias que sean consecuencia de aquellas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia (doctrina del fruto del árbol envenenado).

 

“32. A su turno, el artículo 360 de la Ley 906 establece que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la normatividad procesal penal.

 

“33. A la luz de esos preceptos normativos, esta Corporación[1] ha determinado que la exclusión es el remedio procedente frente a las pruebas viciadas, ya sea porque su obtención

 

(i). se produjo con desconocimiento de los requisitos formales (prueba ilegal);

 

(ii) implicó una transgresión de las facultades ius-fundamentales (p. ilícita) o;

 

(iii) es producto de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado (p. ilícita).

 

“34. En el primer caso (p. ilegal), la jurisprudencia ha matizado el efecto jurídico, en el sentido de que el funcionario ha de sopesar si la exigencia legal pretermitida es esencial. De serlo, tendrá que verificar su trascendencia, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio de conocimiento puede permanecer dentro del proceso.

 

“35. En el segundo evento (p. ilícita) siempre opera la cláusula de exclusión, mientras que en el tercero (p. ilícita fruto de crímenes de lesa humanidad) no basta con la sustracción del medio de convicción. En este último supuesto fáctico, el juez debe decretar la nulidad de todo lo actuado, para así evitar convalidar judicialmente atentados tan graves para la dignidad humana, pilar fundamental de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1º de la Constitución).

 

“36. Ahora bien, para que haya lugar a la exclusión no basta con la mera postulación, sino que es necesario la satisfacción de una carga argumentativa tendiente a demostrar por qué la evidencia o el elemento material probatorio ha de ser sustraído del diligenciamiento penal. Así lo decantó la Corte en el auto AP948-2018 del 7 de marzo (rad. n° 51882, citado por el Tribunal):

 

“«A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente:

 

(i). las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;

 

(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada;

 

(iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera;

(iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;

 

(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.».

 

"37. En contraste, el incumplimiento al deber de descubrimiento está sancionado con el rechazo, más no con la exclusión. Así lo establece el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor, los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de las disposiciones 344 y 345 deban descubrirse y no lo sean, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba ni practicarse durante el juicio.

 

“38. En este escenario, el fallador está conminado a rechazar las probanzas de la parte que incumpla su deber de revelación de información, salvo que se acredite que el descubrimiento se omitió por causas no imputables a ella. Esto último implica que el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe acreditarse la mala fe o incuria voluntaria de quien incumple esa obligación[2].

 

“39. Dicha consecuencia, cabe señalar, tiene su razón de ser en la vigencia de la lealtad procesal como principio rector del procedimiento penal. A la luz de ese apotegma, todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe (art. 12, Ley 906/04), lo cual incluye la socialización de los elementos probatorios que tengan en su poder.

 

“40. Pero, asimismo, en virtud de ese mandato de optimización, es que la parte que olvidó el descubrimiento no es castigada con el rechazo, siempre y cuando esa pretermisión no sea atribuible a un obrar malintencionado o caracterizado por la incuria.

 

“41. Como queda visto, la exclusión y el rechazo son medidas procesales diversas, pues, la primera procede contra la prueba ilegal y la ilícita, mientras la segunda es aplicable ante la inobservancia al deber de descubrimiento. No obstante, existe un supuesto fáctico en el que el descubrimiento se entrelaza a la exclusión. En concreto, en pretérita oportunidad, esta Colegiatura explicó que la defensa puede pedir el descubrimiento de las órdenes a policía judicial, con miras a analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos (AP948-2018 del 7 de marzo, radicación n° 51882):

«En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos. Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento.» (Negrillas originales, subrayas adicionadas).

 

“42. De manera análoga, en esta ocasión, la Sala advierte que el fiscal también cuenta con la facultad para solicitar el descubrimiento de las actas del control judicial a las interceptaciones recabadas en otro radicado penal, cuando ello sea relevante para examinar la legalidad de dicha actividad investigativa y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante esta.

 

“43. Por supuesto, tal como se le exige a la defensa, esa petición de descubrimiento con el objetivo de plantear una eventual exclusión no se satisface con la simple enunciación. No. Para su adecuada fundamentación, el fiscal ha de cumplir con «la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento.» (AP948-2018)".

---

[1] CSJ, AP2140-2023 del 19 de julio, Rad. 63800. CSJ SP757-2020 del 4 de marzo, Rad. 50540; recoge la siguiente línea jurisprudencial “«Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073»; «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691»”.

[2] AP3300-2020 del 25 de noviembre, rad. 56650.