De los efectos reflejos de la prueba ilícita y sus excepciones.-

El artículo 455 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), tratante de la nulidad derivada de la prueba ilícita, establece:

“Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.

1. Del vínculo atenuado.-

Conforme a rigores conceptuales tratantes de la categoría relacional de <vínculo>, el cual traduce <unión>, <lazo>, <nexo>, <ligazón>, <vinculación>, <relación>, <articulación> y/o <ensambladura>, etc., podemos afirmar en vía de las categorías dialécticas de lo general, particular y singular, que no entendemos como pueda hablarse en concreto de la “doctrina del vínculo atenuado” entre una prueba ilícita y una prueba o pruebas que se deriven o sean consecuencia de la misma, o de aquellas que solo puedan explicarse en razón de la existencia de la prueba originalmente ilícita.

A nuestro juicio, la denominada “doctrina del vínculo atenuado”, no deja de ser una abstracción, como quiera que en dialéctica de lo concreto, constituye un imposible categorial poder hablar de <vínculo atenuado>, y máxime cuando no existen referentes objetivos, puntuales, ni precisos, ni menos reglados, en los que se regulen los eventos de la denominada <vinculación atenuada> entre las pruebas ilícitas en si consideradas y las pruebas que se deriven directamente de aquellas.

En otras palabras, bien podríamos afirmar que en tratándose del <efecto del reflejo> el cual se produce por el efecto de la derivación directa, difícilmente podría llegar a hablarse de <vínculo atenuado>, en tanto, en cuanto, los reflejos, implican siempre derivaciones en relaciones estrechas de conexidad, articulación y vinculación.

Desde la teoría del conocimiento, cuando un fenómeno cualquiera se proyecta como reflejo de otro, o cuando un fenómeno surge como consecuencia de otro, o cuando un fenómeno <solo puede explicarse en razón de la existencia de otro>, lo que cognoscitivamente traduce es, que entre el fenómeno reflejo o derivado y el fenómeno original del cual surge, existen relaciones de conexidad, proximidad, causa a efecto o relaciones de <parte> a <todo>; relaciones, vinculaciones o articulaciones en las que difícilmente ha lugar a hablar de vínculos atenuados.

En dicha medida, en tratándose de la obtención de elementos materiales probatorios y evidencia físicas mediante <actos de investigación ilícitos> o <actos probatorios ilícitos>, esto es, obtenidos con violación de garantías fundamentales, no acabamos de entender cómo es que a unos procedimientos ilícitos y a unos contenidos probatorios adjetivados de <ilicitud> de los que se deriven, relacionen, reflejen o articulen otros medios de convicción, se les pueda llegar a hacer el <esguince>, <agáchese> o <vista ciega>  para hablarse de “vínculos atenuados”, y que por vía de esa adjetivación subjetivista de lo <atenuado del vínculo>, se llegue a permitir incorporar y valorar los medios de prueba derivados de los actos de investigación o de actos probatorios ilícitos.

Consideramos que a lo adjetivado como <ilícito> que para el caso del debido proceso penal se resuelve en <actos de investigación ilícitos> en los que se obtienen o recaudan elementos materiales probatorios o evidencias físicas, y en <actos probatorios ilícitos> que se consolidan en medios de convicción aducidos, producidos o incorporados mediante la realización de conductas dolosas o mediante la violación de garantías fundamentales, no ha lugar a efectuarles salvedades, ni excepciones, toda vez que todo lo que se ponga en una situación relacional con lo <ilícito>, o en situación relacional con violación de garantías fundamentales, como es de suyo, de aquellos no es dable que se llegan a derivar licitudes.

FIDALGO GALLARDO, al respecto del tema escribe:

“La determinación de cuándo se entenderá que la conexión ha sido suficientemente atenuada como para que la prueba derivada de una prueba inconstitucional, sin embargo admisible, se realizara caso por caso por los Tribunales. Es un intento por contratar estos vagos parámetros, lo doctrina ha deducido de los pronunciamientos jurisprudenciales los factores cuya concurrencia puede coadyuvar a esa determinación, sin que la mera presencia de uno de ellos pueda provocar por sí mismo que la mancha resulte purgada”

“Tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas: cuanto más tiempo haya transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de pruebas derivadas, mas posible es que los Tribunales estimen que la “mancha” ha quedado suficientemente atenuada como para que no se justifique la aplicación de la regla de exclusión”

“Acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas: este factor de atenuación hace referencia, por decirlo así a la “longitud” de la cadena de causas y efectos. Cuanto más acontecimientos y actuaciones hayan mediado entre la ilegalidad primera y la prueba derivada, mas probable será que el Tribunal considere que el fruto no ha llegado a verse afectado por el vicio que afecta el árbol del cual proviene”

“Gravedad de la violación original: cuanto mas grave y flagrante sea la violación de derechos que está en el origen de la posterior obtención de las pruebas derivadas, mas difícil será que los Tribunales acepten la admisibilidad de estas. Parafraseando la metáfora de la Corte, cuanto más envenenado esté el árbol mas difícil será que los frutos estén sanos”[1]

Consideramos que la denominada “doctrina del vínculo atenuado”, surge de la metáfora de “los frutos buenos del árbol envenenado”; realidad que para el caso, en tratándose de un árbol envenenado y dependiendo de su contextura física, si ha lugar a pensar como posibilidad, probabilidad y realidad, que el veneno inoculado en el tronco del árbol de que se trate, no alcance a contaminar a todas sus ramas, ni todos sus frutos, y que para ese evento concreto cabe la posibilidad y probabilidad de encontrarse frutos buenos en el árbol envenenado.

Empero, consideramos que dicha metáfora de los <frutos buenos del árbol envenenado>, no se torna aplicativa a nuestro objeto de estudio, toda vez que en tratándose de actos de investigación y actos probatorios, no se habla de actos <envenenados>, sino que se habla y dicen relación es con <actos de investigación ilícitos> y <actos probatorios ilícitos> de lo cual se colige que de lo <ilícito> se irradian es <ilicitudes>.

Los contenidos materiales provenientes de medios de prueba que se hubiesen obtenido con violación de garantías fundamentales, contraen contenidos <ilícitos>; y si lo <ilícito> es <ilícito>, en tanto en cuanto no son admisibles <medio-ilicitudes>, se torna dable comprender desde los rigores constitucionales y sustanciales, que a los actos de <investigación ilícitos> y que a los <actos de prueba ilícitos> no se les pueden llegar a extraer en forma abstracta y como por arte de magia <vinculaciones atenuadas>, y que incluso en el evento abstracto de hablarse de <vínculos atenuados> con lo ilícito, por el solo hecho de estar vinculado así sea en forma <atenuada> con lo ilícito, esos efectos reflejos no podrán llegar a proyectar licitudes de ninguna índole, y que de hacerse, no dejaría de contraer una superlativa contradicción, pues ello implicaría argumentar en vía del absurdo, que los vínculos atenuados con lo ilícito, producen efectos reflejos de licitudes.

Separar, abstraer y excluir así sea en forma atenuada, los contenidos del acto de investigación ilícito, con los elementos materiales y de evidencia físicos que se obtengan con razón o con ocasión de la realización del acto de investigación ilícito, es un ejercicio de exclusión o atenuación bastante difícil, y separar, abstraer y excluir así sea en forma atenuada los contenidos del acto probatorio ilícito, con los medios de prueba que se deriven de los contenidos materiales del acto probatorio ilícito, de igual es una labor también difícil.

Ahora bien, no obstante las jurisprudencias que sobre la abstracta y etérea “doctrina del vínculo atenuado” se han planteado, consideramos que a la Constitución Política en cuanto a sus imperativos reguladores de la categoría de <inexistencias jurídicas> recayentes sobre <pruebas ilícitas>, no se le pueden extraer excepciones ni salvedades de ninguna índole, toda vez que si en la Carta Política no se consagran excepciones, no es posible que por vía de abstracciones argumentacionalistas se extraigan salvedades.

La doctrina abstracta y etérea del “vínculo atenuado”, por medio de la cual se permite llegar a incorporar y  llegar a valorar medios de prueba que estuviesen en relaciones de “vínculo atenuado” con actos de investigación ilícitos o con actos probatorios ilícitos, a nuestro juicio, como doctrina, en últimas constituye una velada burla y desconocimiento de la propia Constitución Política, pues las pruebas vinculadas en forma atenuada con lo ilícito, sin mas no dejarán de ser una <clonación no velada, ni disimulada>, sino una <clonación abierta> de las pruebas ilícitas.

En efecto, al argumentarse por vía de la doctrina o jurisprudencia, y en vía de los abstracto, que una de las modalidades por las que surge el “vínculo atenuado”, está dada por el tiempo transcurrido entre la originaria ilicitud y la obtención de las pruebas derivadas, y colegirse que entre más espacios de tiempo hayan transcurrido entre los actos de investigación ilícitos o entre los actos probatorios ilícitos y la obtención de las pruebas derivadas da lugar a que se aplique por parte de los juzgadores el criterio del vinculo atenuado, y que por razón de esas diferencias y transcursos de tiempos, ha lugar a que se incorporen y lleguen a valorar dichos efectos reflejos etiquetados bajo la modalidad de “vínculos atenuados”:  

Ello no dejan de ser razones y pretextos de apariencia anti-dialécticos y subjetivistas, como quiera que el transcurso del tiempo en tratándose de relaciones de causa-efecto entre lo originalmente ilícito y las pruebas derivadas de esas ilicitudes, no constituyen ningún factor de atenuación del vínculo entre las mismas.

En tratándose de las relaciones que se dan entre los <actos de investigación ilícitos madre> o entre los <actos probatorios ilícitos madre> y las <pruebas hijas> que se puedan derivar de esos <actos ilícitos madre>, dígase y subráyese que el transcurso del tiempo no constituye ningún factor de vínculos atenuados, pues para la dialéctica de las relaciones de causa-efecto, lo esencial a discernir independientemente de los espacios de tiempo transcurridos está dado en identificar si las pruebas derivadas <son hijas o retoños>, si o no de los <actos ilícitos madres>.

En otras palabras, en tratándose de las relaciones de causa a efecto, o en tratándose de las relaciones de <madre a hijas> o de <madre a retoños>, lo trascendental a discernir no está dado en hacer tomas o mediciones cronológicas, entre los espacios-tiempos en que se produjo el fenómeno ilícito causa original, y los espacios-tiempos en que se produjeron los fenómenos derivados; por el contrario, lo esencial a discernir está dado en identificar y aprehender cognoscitivamente, esto es, causal-efectualmente, si un fenómeno cualquiera sea, se proyecta como efecto-reflejo de otro, o si como hijo o retoño, surge como consecuencia de otros, o si como fenómeno efectual solo puede explicarse en razón de la existencia causal de otro o de otros.

Así las cosas, identificada y colocada de presente la relación causal-efectual entre un fenómeno y otro fenómeno, lo que dialéctica y cognoscitivamente se proyecta es el vínculo, la ligazón, la articulación o la ensambladura entre los mismos, y los espacios de tiempo transcurridos entre la aparición y existencia material del original fenómeno causal madre, y el espacio de tiempo de obtención del fenómeno o fenómenos hijos derivados; como espacios de tiempo en sí considerados como mediciones cronológicas, no tienen la virtualidad de desaparecer la relación o el vínculo dado entre ellos, ni tampoco producen la matización abstracta de generar <vínculos atenuados>.

Consideramos que el acuño de <vínculos atenuados> del que surge la denominada “doctrina de los vínculos atenuados” a la cual se le ha dado soplos de vida abstractos por razón de los espacios de tiempos transcurridos entre el tiempo en que se produce el original acto ilícito y el tiempo en el que se obtienen las pruebas derivadas, corre inmensos riesgos de convertirse en la práctica en un saco abierto y saco roto de carácter unilateral y subjetivo, mediante el cual los juzgadores pueden llegar a considerar motu propio y sin limitaciones, “vinculaciones atenuadas”, con la consecuencia de abrírse la puerta valorativa a todos los medios de prueba derivados de actos ilícitos, los que no obstante ser derivados, se los llegue a considerar en relaciones de vínculos atenuados, y máxime cuando de cara a lo “subjetivo-valorativo de lo atenuado o de lo no atenuado”, no existen referentes objetivos puntuales de controles ni límites.

2. De La Fuente Independiente.-

“La independent source o teoría de la fuente independiente logra justificar la independencia causal entre dos pruebas aparentemente derivadas la una de la otra”

“Esta teoría resulta acorde con todo el sistema procesal constitucional, pues la existencia de una desconexión causal entre los hechos origen de la ilicitud y las pruebas encontradas es razón suficiente para que el Juez pase a ponderarlas y puedan constituirse como pruebas de cargo, ya que ellas en sí mismas consideradas carecen de ilicitud alguna”[2]

Desde la dialéctica de lo concreto, y en especial conforme a las categorías que rigen las relaciones de causa a efecto[3] que se dan entre fenómenos, consideramos que la regla de la fuente independiente, se explica por sí misma, y no constituye una excepción de los efectos derivados de la prueba ilícita, como quiera que en tratándose de fuentes independientes, se parte de que la prueba no es derivada de una original contaminada, sino que es fruto de un árbol perfectamente sano”[4].

ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, al respecto escribe:

“La limitación de la fuente independiente parte de la premisa, que la fuente que produce la prueba final permanece aislada del efecto de la primera. Ambas pruebas se conservan aisladas, sin relación ente si, a pesar de la aparente comunidad de fuente: si el ilícita la prueba lícita derivada de una ilícita, no lo será la que tenga fuente independiente”

“La fuente independiente viene a indicar que lo probado irregularmente bien puede, no obstante, probarse regularmente, siempre que la prueba independiente no tenga conexión causal con la ilegítimamente obtenida. Si la fuente probatoria de una y de otra son diferentes, la contaminada no logra hacer matástasis en la sana, no la contamina”[5].

En lo que corresponde al tema de “fuentes” y “medios de prueba”, hemos de recordar lo que al respecto escribimos en el Capítulo III de nuestra obra “Lógica del Indicio en Materia Criminal, a saber:

CARNELUTTI, denomina fuentes de prueba “a los hechos que sirven para la deducción del hecho a probar y que están constituidos por la representación de este” y define medio de prueba como la “actividad del juez, mediante la cual busca la verdad del hecho a probar”[6].

DEVIS ECHANDIA, en relación a las fuentes de prueba, expresa: “La fuente de prueba puede consistir, pues, en hechos representativos o simplemente expresivos de sí mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos físicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aún las personas físicas y naturales, de donde el juez pueda deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos.  Son los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso”.  Y en relación con los medios de prueba, indica: “Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista.  De conformidad con el primero, se entiende por medio de prueba la actividad del juez o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o loas argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso (…).  Desde un segundo punto de vista, se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran al juez ese conocimiento y esas fuentes de prueba”[7].

SENTIS MELENDO, enseña: “Fuentes es, como hemos señalado, un concepto metajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso; mientras que medio es un concepto jurídico absolutamente procesal.  La fuente existirá con independencia de que siga o no al proceso (…), el medio nacerá y se formará en el proceso (…).  La fuente será anterior al proceso e independiente a él; el medio se formará durante el proceso y pertenecerá a él”.

Y puntualiza: “Fuente es lo que tenemos antes del proceso y aun con independencia de este; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos, esas fuentes se incorporen a él (…).  Toda fuente tiene su complemento en un medio, como todo medio, encuentra su origen en una fuente”[8].

Desde nuestra perspectiva, entendemos por fuentes: la realidad objetiva, en la que se involucran fenómenos causales naturales y sociales, y en la que se implica la actividad práctico-social del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad.  Y por medios: los instrumentos mediante los cuales en actividad práctico-jurídica, se incorporan al proceso aspectos de la realidad objetiva acaecida que interesa reconstruir[9].

En el fenómeno o en lo fenomenológico hay injerencias de fuentes y medios de prueba, pues el fenómeno probatorio recoge la realidad objetiva y hace la traslación o incorporación de esta al proceso “de una serie de hechos de la realidad que serán luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificación del hecho controvertido”[10].

Las fuentes viven en la realidad objetiva, y los medios existen en la actividad probatoria. Entre fuentes y medios hay una relación de coexistencia, pues si bien las fuentes existen independientemente del proceso y los medios existen es en y para el proceso. Los medios no existen independientemente de las fuentes, pues es precisamente en estas donde se halla su origen. 

Así pues, fuentes (realidad objetiva) y medios probatorios (instrumentos que la trasladan e incorporan), en relaciones de coexistencia, constituyen lo fenomenológico tratado.

Si como es un hecho cierto, que entre las fuentes de prueba y los medios de prueba se producen relaciones de coexistencia, toda vez que las fuentes existen independientemente del proceso, y los medios, existen es al interior del proceso y existen es en y para el proceso; bien habrá, entonces, colegirse que los medios no existen en forma independiente de las fuentes, pues es precisamente en éstas en donde hallan su origen.

Las anteriores reflexiones aplicadas a nuestro objeto de estudio, nos traducen en lo que corresponde a lo debido probatorio, que las fuentes, pueden dar lugar a <actos de investigación> y <actos probatorios propiamente dichos[11]>, actos en los que se hace obtención de dichas fuentes, de cara a su incorporación al debido proceso, de lo cual se infiere que los <actos de investigación> y los <actos probatorios> no existen en forma independiente de las fuentes, pues como se dijera es de las fuentes, en donde aquellos obedecen su origen[12].

Así las cosas, es pues, justamente a través de los <actos de investigación> y mediante los <actos probatorios>, como se obtiene, recoge y recauda la realidad objetiva, y es a través de dichos actos como se hace la traslación e incorporación de esas fuentes ora reales ora personales, al debido proceso penal.

Por consiguiente, si los actos de investigación y los medios de prueba, no existen en forma independiente de las fuentes, como quiera que lo que se hace mediante los mismos es obtener, recoger, recaudar e incorporar fuentes de prueba, ha lugar a comprender que cuando el artículo 455 hace referencia a la excepción de la “fuente independiente”, habrá de entenderse que de lo que se trata, es de una “fuente aparte”, esto es, de una fuente que singularmente no ha sido objeto de obtención o recaudo a través de un acto de investigación ilícito, o de una “fuente aparte”, es decir, de una fuente que no ha sido objeto de incorporación a través de un medio de prueba ilícito.

Conforme al artículo 455, se torna en un todo jurídico y  constitucional que las fuentes de prueba ora reales, ora personales que se identifiquen y se proyecten en <relaciones de independencia>, esto es, en relaciones de ausencias de nexos, lazos o vinculaciones con actos de investigación ilícitos o medios de prueba ilícitos, y habida razón de su independencia y ausencia de relaciones con aquellos, como fuentes independientes, singularmente consideradas, pueden ser objeto de traslaciones y de valoraciones probatorias, y sin que de las mismas se generen efectos reflejos de ilicitudes.

3. Del Descubrimiento Inevitable.-

“La doctrina del hallazgo inevitable o inevitable descovery, pretende romper la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la ilícita, bajo el argumento de que esa <inevitabilidad> justifica su admisión, y no produce ningún efecto disuasorio sobre la policía o Jueces. Tarde o temprano –viene a afirmar esa doctrina- se hubiera llegado al mismo resultado de forma lícita y ello es lo que legitima su admisión”

“Se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso y siempre que la policía hubiera actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio propio de la admisión de estas pruebas derivadas. Esta doctrina fue utilizada por primera vez en USA en 1984 en el caso Nix vs. Williams, donde se justificaba la admisión de estas pruebas derivadas porque podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad”[13].

Consideramos que la denominada doctrina “del descubrimiento inevitable”, constituye una postulación cuyos predicados se proyectan como las más abierta y declarada burla de los imperativos constitucionales, los cuales en su artículo 29, no contraen, ninguna clase de excepciones, ni salvedades, en cuanto a exclusiones de pruebas ilícitas se refiere.

En igual sentido, nos atrevemos a considerar que este acomodo doctrinario del “descubrimiento inevitable”, proyecta una <declaración de muerte jurídica e inminente> al artículo 23.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en lo que dice relación con la cláusula de exclusión aplicable a las pruebas derivadas de la prueba originalmente ilícita, esto es, a las que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

En efecto, si por vía de la doctrina del “descubrimiento inevitable” o doctrina de la “fuente independiente hipotética”[14], se llega a hipotetizar por parte del fiscal que dichas fuentes que se obtuvieron inevitablemente al interior, decurso y desarrollo de unos <actos de investigación ilícitos> o de unos <actos probatorios ilícitos>, de todos modos habrían podido ser obtenidos mediante procedimientos lícitos, dígase y adviértase que los efectos reflejos probatorios derivados de actos de investigación y de actos probatorios ilícitos, pasarán a ser nugatorios, y que la cláusula de exclusión del artículo 23.2 ejusdem, correrá el gravísimo e inminente riesgo de convertirse en <letra muerta> sin posibilidades, sin probabilidades y sin realidades algunas de aplicabilidades de exclusión.

Las anteriores consideraciones no están facturadas a manera de estilo catastrófico, por el contrario, será la práctica-concreta la que se encargará de afirmar o de infirmar nuestras apreciaciones en dichos sentidos.

A manera de reflexiones no de lógica abstracta, sino de lógica concreta aplicada, dígase y adviértase que al interior del proceso de conocimiento de que trata el debido proceso penal, se torna en un todo viable, llegar a hipotetizar abiertamente y a manera de generalidad, de particularidad y singularidad que las fuentes de prueba descubiertas u obtenidas en <forma inevitable> al interior del decurso y desarrollo de unos actos de investigación ilícitos o de unos actos probatorios ilícitos, como hipótesis posible, podrían haber sido objeto de descubrimiento mediante procedimientos lícitos.

En efecto, los actos de investigación lícitos, por medio de los cuales se pueden llegar a obtener, recoger y recaudar fuentes de prueba o elementos probatorios o evidencias físicas, son actos que como especies son variados, tales como inspección al lugar de los hechos, allanamientos y registros, interceptaciones de comunicaciones, inspecciones corporales, registros corporales, reconocimientos por medio de vídeos y fotografías, reconocimiento en fila de personas, etc.; actos en los que como posibilidad hipotética siempre tendrá cabida la generalidad en sentidos que mediante estos actos de investigación de haberse practicado en forma lícita, de todas formas se habría logrado el descubrimiento inevitable de aquella fuente de prueba lograda al interior de actos de investigación ilícitos; con lo cual se traduce que por vía de las contra-hipotesis, a la doctrina de la fuente independiente hipotética, difícilmente se le podrán efectuar cortapizas, limites y controles.

La doctrina del descubrimiento inevitable considerada en los anteriores términos, insístase no deja de ser una doctrina cuyos postulados burlan nuestra Constitución Política en lo que hace referencia a su imperativo de nulidad de pleno derecho de las pruebas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso, y burlan el Código de Procedimiento Penal, en lo relativo a la cláusula de exclusión de que trata el artículo 23 en su inciso segundo.

Desde una visión constitucional en lo que al debido proceso probatorio se refiere, consideramos que al artículo 455 en lo que dice relación con el “descubrimiento inevitable”, consagrado como excepción a la cláusula de exclusión del artículo 23.2, ha lugar a que se le efectúen excepciones de inconstitucionalidad.

De otra parte, conforme a la teoría del conocimiento, consideramos que los rigores de lo debido probatorio, deben regularse y limitarse es conforme a realidades consolidadas, mas no conforme a hipótesis investigativas no materializadas.

En efecto, el efectuar esguinces, ejercicios de agáchese y de vistas ciegas a las fuentes de prueba obtenidas al interior de actos de investigación ilícitos, y el llegarse a permitir por vía de ese acomodo doctrinario del descubrimiento inevitable, que ha lugar a incorporar y valorar esos elementos probatorios derivados de unos actos originariamente ilícitos, so pretexto hipotético de que los mismos de todos modos habrían podido llegar a ser obtenidos por medios lícitos los que como realidad no se dieron, pero que como posibilidad hipotética se pudieron llegar a efectuar; significa sin más, desconocer las realidades ilícitas derivadas y significa otorgarle prevalencias probatorias y sustanciales a hipótesis de descubrimientos inevitables por medios lícitos no consolidados y no materializados.

Creemos que el debido proceso penal, en lo que se refiere al debido probatorio, desde los rigores constitucionales, ha menester como necesidad imperiosa e insalvable, que se lo trate conforme al principio de prevalencia del derecho sustancial, es decir, conforme a realidades mas no conforme a hipótesis no consumadas.

En otras palabras, si las fuentes de prueba, si los elementos probatorios y evidencias físicas se obtuvieron al interior y desarrollo de actos ilícitos, dígase e insístase que las <inexistencias jurídicas> por mandato constitucional no pueden dar lugar a <existencias jurídico-probatorias>.

En igual sentido, insístase, que las ilicitudes dadas en actos de investigación ilícitos y en actos probatorios ilícitos, no pueden servir de semilla, de génesis, ni vientre materno, proyectando licitudes probatorias derivadas, so pretextos acomodaticios de fuentes hipotéticas independientes.

Si las fuentes de prueba, y si los elementos probatorios y evidencias físicas, se derivan de actos de investigación ilícitos o de medios de prueba ilícitos, y si aquellos derivados son consecuencia de las pruebas excluidas o si solo pueden explicarse en razón de la existencia de los actos originariamente ilícitos, dígase que eso es una realidad de ilicitudes derivadas, de lo cual se traduce que las realidades en derecho probatorio, solo pueden llegar a ser confrontadas o excluidas es mediante otras realidades que sean realisticamente lícitas; mas su confrontación o exclusiones no pueden llegar a efectuarse mediante hipótesis no logradas como realidad.

En síntesis, subráyese, que los imperativos constitucionales de que trata el artículo 29 de nuestra Carta Política, en cuanto dice referencia a las nulidades de pleno derecho de las pruebas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso; imperativo que contrae efectos de inexistencias jurídicas y efectos de exclusiones hacia medios de prueba tanto ilícitos, como medios de prueba ilegales, como imperativos constitucionales dados, hacen parte de los contenidos del Principio de Principios de Prevalencia del Derecho Sustancial, y como prevalente el artículo 29 constitucional que es, prevalecerá sobre los contenidos del artículo 455, en lo que dice relación con el tema del “descubrimiento inevitable”.

Además, de las anteriores consideraciones, hemos de recordar que el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal incluyó en sus contenidos la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos, estableciendo que: “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directamente y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

germanpabongomez

Popayán, mayo de 2014.

Kaminoashambhala.

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[1] CARLOS FIDALGO GALLARDO, citado por RAUL CADENA LOZANO, en Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio, Ediciones Jurídicas Andres Morales, Bogotá, 2005, pág. 51 y 52.

[2] ELENA MARTÍNEZ GARCIA, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Universidad de Valencia, Tiran lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 89 y 90.

[3] “La relación causal entre los fenómenos, como forma específica del condicionamiento de los fenómenos de la naturaleza y la sociedad, se expresa en el hecho de que todo fenómeno aislado o conjunto de fenómenos independientes en la naturaleza y en la sociedad provoca o produce otro fenómeno; y a la inversa, todo fenómeno aislado ha sido provocado o producido por otro o por un conjunto de fenómenos” (…)

“El fenómeno, que provoca directamente la aparición de otro y que aparece como su origen, recibe el nombre de causa. El fenómeno provocado por determinada causa se denomina efecto”

“Uno de los rasgos esenciales del nexo causal entre los procesos es la sucesión de la causa y el efecto en el tiempo”. La causa antecede necesariamente en el tiempo al efecto; el efecto, en cambio, sólo aparece después de que la causa ha comenzado a actuar”

“La relación causal representa un momento en el desarrollo de la naturaleza y de la sociedad. El efecto, como nuevo fenómeno, solamente puede surgir en determinada fase del desarrollo de las causas que lo engendran; por esta razón, el fenómeno que hace de efecto aparece siempre después de la causa respectiva. La prioridad de la causa con respecto al efecto, por insignificante que sea, es obligada en toda relación causal” ROSENTAL Y STRAKS, Categorías del Materialismo Dialéctico, ob, cit, pagts, 83, 86.

[4] “RAUL CADENA LOZANO, JULIAN HERRERA CALDERON, Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio, ob, cit, pág. 53.

[5] ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, La Prueba Ilícita, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, pág. 419.

[6] CARNELUTI, citado por Gustavo Humberto Rodríguez, Curso de derecho probatorio, Bogotá, Ed. El Profesional, 1983, pág. 30.

[7] HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., vol. I. págs. 270, 271, 550 y 551.

[8] SANTIAGO SENTIS MELENDO, ob. cit., págs.  155, 156 y 339.

[9] “Merced a los instrumentos probáticas se hace posible la traslación al proceso de una serie de hechos de la realidad que serán luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificación del hecho controvertido” LUIS MUÑOZ SABATE, ob. cit., pág. 283.

[10] Luis Muñoz Sabaté, ob. cit., pág. 284.

[11] “Actos de investigación y pruebas.- Así pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Código de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio colombiano son categorías discernibles los actos de investigación, los elementos materiales probatorios y las pruebas. Los actos de investigación son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas, documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la búsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigación, mientras que la prueba es el método legalmente diseñado para hacer afirmaciones probables, a partir de elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado”

“Así, entonces, los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción, mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptito, que tiene como antecedente los actos de investigación y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios o evidencias físicas)”

“Así, por ejemplo, son actos de investigación los allanamientos, registros, incautaciones, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, retención de correspondencia, inspección al lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevista (206), declaración jurada (347), interrogatorio al indiciado (282), recuperación de información dejada en Internet u otros medios tecnológicos, vigilancia y seguimiento de personas o vigilancia de cosas, búsqueda selectiva en base de dados, entrega vigilada, agentes encubiertos, exámenes de ADN con el asentimiento del indiciado o imputado, todos los cuales no requieren autorización previa del juez que ejerce las funciones de control de garantías, pero si una orden del fiscal en muchos caso y en otros control judicial posterior (artículos 213 a 245). Otros actos de investigación, como la inspección corporal, el registro corporal o la toma de muestras que involucren al imputado, si este no da su consentimiento, requieren autorización judicial previa para su realización (artículos 246 a 250). También se consideran como actos de investigación los métodos de identificación, tales como el reconocimiento en fila de personas, el reconocimiento fotográfico o por medio de videos, el retrato hablado y retrato robot, identificación dactilar y otros (artículos 251 a 253).

“En cambio, son elementos materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento de los actos de investigación tales como armas, instrumentos, huellas, documentos, datos, identificaciones y otros similares, los cuales no siempre aparecen en el despliegue del acto de investigación que los busca”

“Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental, y la de inspección (artículos 382 y 383 a 436). Claro que la inspección, sustancialmente equivale a un acto de investigación desplegado por el juez de conocimiento, porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente se le considera prueba porque el juez procede por si y ante si”

“Existe pues una diferencia estructural entre acto de investigación y prueba, en el sentido de que la segunda supone la afirmación de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los actos de investigación se orientan a obtener la información necesaria para que las partes puedan hacer las afirmaciones fácticas”

“De igual manera los actos de investigación se insertan en el procedimiento de investigación, mientras que los actos de prueba se cumplen, por regla general, en el juicio oral y público. Así, entonces, el acto de investigación apunta a la preparación del juicio oral, mientras que la prueba tiene por fin “llevar al conocimiento del juez, mas allá de duda razonable, los hechos o circunstancias material del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” (artículo 372)”

“Aunque la actividad de investigación no es probatoria propiamente dicha, tampoco puede desconocerse que si hace parte del proceso de formación de la prueba, porque es precisamente la fase en la cual se recaudan y aseguran los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informes que tienen la vocación de convertirse en pruebas durante el juicio oral, ademas de que entretanto sirven para sustentar la formulación de imputación o la solicitud de una medida de aseguramiento” RAMIRO MARIN VÁSQUEZ, , ob, cit, pags, 38 a 41.

[12] “Hay que distinguir medios de investigación y medios de prueba. Los medios de investigación permiten a las partes adquirir conocimiento sobre los hechos que se van a debatir en el juicio. Los medios de prueba serán los apropiados para demostrar las pretensiones de la acusación o la defensa en el juicio oral”

“El fiscal con la colaboración de la policía judicial, en la investigación, a través de unos medios de investigación, entre los que podemos mencionar, inspección al lugar de los hechos, allanamientos, interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, toma de muestras, etc., busca fuentes de prueba, o elementos de conocimiento sobre la posible comisión de un delito y la probable responsabilidad para con fundamento en ellos formular una acusación, la cual tiene que demostrar en el juicio oral, incorporando al proceso esas fuentes de prueba o elementos de conocimiento, a través de los denominados medios de prueba, es decir, el testimonio, la peritación, el documento, la inspección judicial y los elementos materiales probatorios”

[13] ELENA MARTINEZ GARCIA, Eficacia de la prueba ilícita, ob, cit, pag. 90 y 91.

[14] “En otras palabras a esta doctrina también se le denomina de la fuente independiente hipotética, pues efectivamente esta doctrina necesariamente implica la aceptación de una hipótesis, diferente en su clase con respecto a la aceptación de hechos que motiva aplicación de la regla de la fuente independiente. Suele aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los derechos constitucionales tuvo lugar “en el curso de una investigación en marcha que tuvo como resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido posteriormente obtenidas de todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias”. Las ilegalidades en tales casos, por tanto simplemente tuvieron el efecto de acelerar el descubrimiento”

“Corresponde a la acusación probar la conjetura de que los materiales probatorios obtenidos de forma derivada hubiesen acabado siendo descubiertos inevitablemente por medios lícitos, por el estándar de la preponderancia de las pruebas” CARLOS FIDALGO GALLARDO, citado por RAUL CADENA LOZANO, en el libro Cláusula de Exclusión, ob, cit, pág. 53 y 54.