Fuero Indígena.- Línea Jurisprudencial
La
Corte Constitucional en la Sentencia T-921 de 2013, fijó línea relativa a la Jurisdicción
Especial Indígena y a los elementos que deben concurrir para que se aplique el Fuero
Indígena.
Al
respecto la Corte Constitucional, entre otras consideraciones dijo:
“Alcance y
elementos de la Jurisdicción Indígena.-
“4.1.1. La Constitución autoriza a las autoridades de
los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley[14][1]”.
“Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicción
indígena no queda sujeto a una ley específica, pues teniendo en cuenta su
carácter constitucional no puede quedar sin efecto por la circunstancia
accidental de que no exista una ley que así lo dispusiere[15][2].
“4.1.2. La jurisdicción indígena fue consagrada en el artículo 246 de la
Constitución y se funda en la autonomía de los pueblos indígenas[16][3], en la
diversidad étnica y cultural (art.7 CP), en el respeto al pluralismo y en la
dignidad humana (art.1 CP)[17][4].
“Así mismo, también es reconocida en diversas
normas del Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de
constitucionalidad como su artículo 9º, según el cual:
“En la medida en que
ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros”.
4.1.3. En este sentido, la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio
y respecto de sus miembros es un derecho que constituye una manifestación de la
autonomía de las comunidades indígenas[18][5] y que por ello puede ser protegido incluso mediante la acción de
tutela:
“El juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso
concreto, con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las
comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las mismas, pueden
intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero sopesando los
límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el orden
jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su
autonomía e independencia”[19][6].
4.1.4. En virtud de esta situación, la jurisdicción indígena hace parte
de la rama judicial[20][7] y además comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo
para esas comunidades, en virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales
desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia
orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de
juzgamiento[21][8].
4.1.5. Por lo anterior,
se ha reconocido que la jurisdicción indígena tiene dos (2) dimensiones:
(i) un resultado y un instrumento de protección de la diversidad
étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Constitución y en
particular de la identidad y la autonomía de las comunidades indígenas y;
(ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en materia
penal, constituye un fuero especial para los indígenas[22][9].
4.1.5.1. En
este sentido, se han establecido cuatro (4) elementos de la jurisdicción
indígena en nuestro ordenamiento constitucional[23][10]:
(i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de
los pueblos indígenas,
(ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos
propios,
(iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la
ley, y
(iv) la competencia del legislador para señalar la forma de
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.
”4.1.5.2. Por otro lado, la Corte
Constitucional consideró que la jurisdicción indígena comporta:
(i) Un elemento humano, consistente en la existencia de un grupo
diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su
identidad cultural;
(ii) Un
elemento orgánico, que implica la existencia de autoridades tradicionales que
ejerzan una función de control social en sus comunidades;
(iii) Un elemento normativo, de acuerdo con el cual la respectiva
comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las
prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental;
(iv) Un ámbito geográfico, de acuerdo con el que la norma que establece
la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia
Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la
ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades y;
(v) Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico
tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución
ni a la ley[24][11].
”4.1.5.3. En consecuencia, la jurisdicción indígena es una
figura fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de
los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al
pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean
contrarios a la Carta Política y a la Ley” (…).
“4.4. El Fuero Indígena.-
4.4.1. Concepto.-
4.4.1.1. El
fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades
indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las
autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir,
por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el
efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de
vida de la comunidad[60][12].
4.4.1.2. En este sentido, se constituye en un mecanismo de
preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conservan
las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro
de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean
contrarias al ordenamiento jurídico predominante[61][13].
4.4.2. Criterios que
determinan la aplicación del fuero indígena.-
En virtud de lo anterior se ha presentado una
evolución paulatina en torno al reconocimiento de los factores o criterios que
determinan la aplicación del fuero indígena:
4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996 señaló que existían dos (2)
factores para establecer la jurisdicción indígena:
(i) el
personal “con
el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las
normas y las autoridades de su propia comunidad” y;
(ii) el territorial “que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia
dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[62][14].
4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999 reconoce que existen 2
elementos necesarios para determinar la jurisdicción que ha de aplicarse
a una persona perteneciente a alguna de las comunidades a las cuales les fue
reconocida una jurisdicción especial:
“El
primero, aplicable al individuo en razón a su pertenencia o no a la comunidad
indígena que permita su sometimiento a las normas y procedimientos que la
rigen. El segundo, relacionado directamente con la conducta desarrollada
y su ocurrencia al interior del territorio indígena”[63][15].
4.4.2.3. La Sentencia T-728 de 2002 reiteró que el fuero indígena
comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[64][16] y el territorial “que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas”[65].
“4.4.2.4. La Sentencia T-552 de 2003 señaló que el fuero indígena
comprende tres elementos esenciales, a saber:
(i) el personal “con el que se pretende
señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las
autoridades de su propia comunidad”[66][17];
(ii) el territorial “que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas”[67]y
(iii) el objetivo, “referido a la calidad
del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”[68][18].
Así mismo, esta sentencia reconoció que para que
proceda la jurisdicción indígena sería necesario acreditar que “(i) nos encontramos frente a una
comunidad indígena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii)
ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado; (iv) la existencia
de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo
procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no resulten
contrarias a la Constitución o a la Ley”[69][19].
En este sentido, señala que estas dos (2) últimas
condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden a
determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación
determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de
procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que
gobiernen el ejercicio de la misma[70][20].
“4.4.2.5. La Sentencia T-1238 de 2004 expresó los elementos del fuero
indígena[71][21] y señaló que frente al elemento
subjetivo “el aspecto
relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad
indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.
Por ello no basta con acreditar que una persona
pertenece a una determinada etnia como presupuesto, junto con los demás, para
la procedencia del fuero. Es necesario, además, acreditar que la persona se
encontraba integrada a una comunidad y vivía según sus usos y costumbres”.[72][22]
4.4.2.6. La Sentencia T-009 de 2007 reiteró los criterios para la
determinación de la competencia de la jurisdicción indígena, según la
jurisprudencia constitucional:
(i) Personal (el miembro de la
comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres);
(ii) Geográfico (cada comunidad
puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias
normas). Adicionalmente, agregó que para que proceda la aplicación de la
jurisdicción indígena “no
es suficiente la constatación de estos dos criterios ya que también se requiere
que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones
jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su
autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la
materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten
contrarias a la Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos
señalados en la sentencia”[73][23].
4.4.2.7. La Sentencia T-1026 de 2008 señala que el fuero indígena
comprende tres elementos esenciales:
“i)
el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado
de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[74][24];
ii)
el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[75] y
iii)
el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae
la conducta delictiva”[76][25].
“4.4.2.8. La Sentencia T-617 de 2010 reconoció la existencia de los factores personal, territorial,
orgánico o institucional, y objetivo para la determinación del fuero indígena.
En esta sentencia se definieron las subreglas para
cada uno de los elementos del fuero y los criterios de interpretación
relevantes dentro de las cuales resultan de especial importancia las
establecidas en relación con los elementos personal y objetivo:
En relación con el elemento personal se
distinguieron las consecuencias de las hipótesis de que el delito se cometa al
interior o fuera del ámbito territorial de la comunidad indígena, reconociendo
los efectos del error de prohibición culturalmente condicionado y de la
diversidad sociocultural:
“(S-i) Cuando un
indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o
socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de
la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la
misma tendrán competencia para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una
persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera
del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido
por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la
persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su
diversidad cultural y valorativa:
(S-ii.1) Si el juez
responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que
el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la
persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la
actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que
esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de
conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se
vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es
posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo
que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria”[77][26].
Por su parte, frente al elemento objetivo, se
formularon las siguientes subreglas relacionadas con la naturaleza del bien
jurídico afectado por el delito:
“(S-xi) Si el bien
jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad
indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción
especial indígena
(S-xii) Si el bien
jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura
mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la
jurisdicción ordinaria.
(S-xiii) Si,
independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico
afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto
activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, EL ELEMENTO OBJETIVO
NO DETERMINA UNA SOLUCIÓN ESPECÍFICA.
(S-xiv) Cuando la
conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura
mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), LA DECISIÓN NO PUEDE SER LA
EXCLUSIÓN DEFINITIVA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA; el juez, en cambio,
debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor
institucional, PARA ASEGURARSE QUE LA REMISIÓN A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
INDÍGENA NO DERIVE EN IMPUNIDAD, O EN UNA SITUACIÓN DE DESPROTECCIÓN PARA LA
VÍCTIMA” [78][27].
4.4.2.9. La Sentencia C-882 de 2011 reiteró los criterios
tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia:
“Con
el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la relación
procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades indígenas
deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes.
Es más, para la Corte,
la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero especial conforme
al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según el derecho
propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular
cosmovisión de las comunidades indígenas.[79][28]
No
obstante, es necesario aclarar en relación con este elemento,
que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la comunidad, es preciso
además que esté integrado a ella y viva según sus usos y costumbres. (…)
El
factor territorial, de otra parte, permite
que cada comunidad juzgar las conductas cometidas en su ámbito territorial y
aplicar su sistema jurídico dentro del mismo.[80][29]
La jurisprudencia ha
considerado que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de
una comunidad indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra
que ocupa y con su convivencia regida por su cultura. (…)
El
factor objetivo, finalmente, hace
referencia a las materias sobre las que versan las controversias que deben ser
dirimidas. La Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden
conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su
derecho propio”.[81][30]
En todo caso recalcó que
estos criterios no son absolutos: “(i) en casos de conductas
realizadas en el territorio de una comunidad, pero que causan daños a terceros
ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicción
ordinaria.[82][31] (ii) De igual forma, como en el caso analizado en
la sentencia T-496 de 1996[83][32],
es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido
cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser
remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a
la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria.[84][33] (iii) También es posible, como en el caso examinado
en la sentencia T-1238 de
2004[85][34],
que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la
jurisdicción de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la
misma”.[86][35]
4.4.2.10. La Sentencia
T - 001 de 2012 reconoce el análisis de los siguientes criterios y elementos del
fuero indígena:
(i) el criterio
objetivo, que hace referencia a que las comunidades indígenas pueden
conocer de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación del
derecho propio;
(ii) el criterio
personal que se refiere a que “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas de su propia
comunidad”;
(iii) el elemento territorial,
según el cual las autoridades indígenas pueden juzgar, “las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo
con sus propias normas”;
(iv) el criterio
institucional u orgánico que se refiere a la existencia
de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos tradicionales en la
comunidad[87][36].
4.4.2.11. La Sentencia T - 002 de 2012 sistematizó los aspectos fundamentales en la determinación de
la competencia de la jurisdicción especial indígena:
El
elemento personal, que exige que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una
comunidad indígena;
El
elemento territorial, que establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial;
El
elemento institucional u orgánico, que indaga
por la existencia de una institucionalidad al
interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un
sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y
los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; y
El elemento objetivo que analiza si el bien
jurídico presuntamente afectado se trata de un
interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.
4.4.2.12. De acuerdo a lo anterior, puede considerarse que la aplicación del fuero penal indígena exige el
análisis de cuatro (4) criterios:
(i) El
elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una
comunidad indígena y frente al cual se establecen 2 supuestos de hecho:
“(i) si el indígena incurre
en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional “en
principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso.
Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el
reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si
el sujeto entendía la ilicitud de su conducta”;
(ii)
si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción
ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en
cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de
la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de
que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o
si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y
procedimientos”.
En este sentido concluyó que se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la
competencia: “(i) las culturas
involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la
cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción.
Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la
razonabilidad y la sana crítica”[88][37].
(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de interpretación:
“(i)
La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino
que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena
despliega su cultura;
(ii)
El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto
expansivo: “Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no
coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo
que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades
indígenas por razones culturales”[89][38].
(iii) El
elemento institucional u orgánico indaga
por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena,
la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado
por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y
aceptados en la comunidad; es decir, sobre:
(i) cierto
poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y
(ii) un
concepto genérico de nocividad social. Este
elemento además estaría compuesto por 3 criterios de interpretación relevantes:
“La Institucionalidad es presupuesto
esencial para la eficacia del debido proceso en
beneficio del acusado[90][39]; La conservación de las costumbres e
instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos[91][40] y La satisfacción de los derechos de
las víctimas”[92][41].
(iv) El elemento objetivo se refiere a la
naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés
de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria[93][42] (…).
“5.2.1. Eventos en los cuales se aplica el fuero
penal indígena.-
En
Colombia, como ya se afirmó, se reconoce plenamente la existencia de un fuero
indígena fundado en la autonomía de los
pueblos indígenas, la cual no tendría ningún sentido sin el reconocimiento de
reglas especiales en torno a la valoración de la conducta del indígena y de su
culpabilidad.
Particularmente en relación con el principio de
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las
penas, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es
necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades, pues de lo contrario el requisito llevaría a un completo
desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales
autóctonos de juzgamiento, para lo cual será necesario consultarse la
especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se
trate, así como los caracteres de su ordenamiento jurídico[103][43].
Por su parte, en relación con la culpabilidad “el intérprete deberá tomar en cuenta
la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la
que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y
sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto
a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a
sus normas y procedimientos”[104] [44](…).
En igual perspectiva, la
Sala de Casación penal de la Corte, en sentencia del 28 de mayo de 2014,
identificada con el radicado 38.242 se refirió a los elementos que deben
concurrir para determinar el Fuero Indígena. Al respecto, la Corte dijo:
“Precisado lo anterior
se tiene, que según la preceptiva del artículo 246 de la Carta Política, “Las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional”.
“A su vez, en los
artículos 9º del Convenio 169 de 1989 sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes” de la Organización Internacional del Trabajo (aprobado mediante
Ley 21 de 1991), 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
modificado por el artículo 5º de la Ley 1285 de 2009, y 11 de la Ley 600 de
2000, se encuentra reconocida la jurisdicción indígena, respecto de la cual la
Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial (Cfr. CC T-617/2010) sustentada en el principio de “maximización
de la autonomía de las comunidades indígenas”, y en la identificación de cuatro
elementos que integran el fuero indígena: Territorial, objetivo, institucional
y personal, además del denominado factor congruencia (Cfr. CC T-349/96, citada
en CC T-364/11).
1. El elemento territorial se configura cuando los hechos investigados
ocurrieron en el ámbito espacial indígena, por ejemplo, al suceder en un resguardo
(…). (negrillas fuera del texto)
2. El
elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto u objeto sobre el
cual recae la conducta (Cfr. CC T-617/10). Al respecto es oportuno señalar que
si bien en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha existido
controversia acerca de si la condición de indígena de la víctima hace parte del
elemento personal o del elemento objetivo, la Corte Constitucional definió en
la citada providencia que la identidad étnica de la víctima hace parte del
elemento objetivo, pues esa posición es consistente con la separación entre el
concepto de fuero indígena y criterios de definición de competencia de la
jurisdicción especial indígena” (negrillas fuera del texto). (…)
3. El
elemento institucional, también denominado orgánico, se ocupa de establecer si
hay instituciones, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la
comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir:
(i) cierto poder de coerción social
por parte de las autoridades tradicionales; y
(ii) un concepto genérico de nocividad social.
Además, la dimensión institucional de la jurisdicción especial indígena se
relaciona con la protección de las víctimas y con el debido proceso, tanto de
la víctima como del agresor. (negrillas fuera del texto)
“En el expediente obra el Reglamento Interno del Pueblo Indígena (…)
Resguardo (….) y se observa que el 21 de junio de 2005 al trabar el conflicto
positivo de competencia con la Fiscalía, el Gobernador de tal Resguardo
requirió el conocimiento del asunto, aduciendo para ello que MGM tiene la condición de indígena,
y por ello debe ser juzgado por las autoridades de su etnia, lo cual es
suficiente para dar por acreditado el elemento institucional. (negrillas fuera
del texto)
4. El elemento personal alude a la
pertenencia del procesado a una comunidad indígena, circunstancia que en este
asunto fue acreditada con una certificación suscrita por LALF en su condición de Gobernador del Cabildo Resguardo (…),
reconocido mediante Resolución No. (…) del (…) de (...) de (…) emitida por el
Ministerio del Interior, en la cual manifiesta que MGM
“es miembro activo de mi resguardo y pertenece a la etnia (…)”. (negrillas
fuera del texto) (…)
5. En cuanto atañe al factor congruencia,
referido a que “el orden jurídico tradicional de
la comunidad indígena no puede resultar contrario a la Constitución ni a la
ley” (…)
[1]
(14).- Sentencias de la Corte
Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-934 de 1999, M.P.
Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552
de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882
de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2]
[15] Sentencias de la Corte Constitucional C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3]
[16] Sentencias de
la Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-811 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Entre
otras: T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-364 de 2011, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
[4]
[17] Sentencia C-713 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-344 de
1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[5]
[18] Sentencias de la Corte
Constitucional T-1026 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-882 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[10] [23] Sentencias de la Corte Constitucional
C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz; T-349
de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz;
T-728 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[21] [71] El fuero indígena comprende dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que
el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad” y el
territorial “que permite que
cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas”. De acuerdo con la
jurisprudencia, para establecer el fuero es necesario tener en cuenta también
el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los
que recae la conducta delictiva, así como la naturaleza de los comportamientos
que son objeto de juzgamiento.
Adicionalmente, el fuero especial indígena tiene como condición
previa, la existencia de una autoridad comunitaria con competencia territorial
y personal y con capacidad de emitir un juicio conforme a un
sistema jurídico tradicional, autoridad que debe estar dispuesta a asumir el
juzgamiento.
[25] [76] Sentencias de la Corte
Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[28] [79] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en este
fallo la Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron
delimitados por la Corte en dicha ocasión.
[30] [81] Por ejemplo, en la sentencia de
la Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte
conoció del caso de una mujer embarazada que había sido despedida de una
entidad de salud indígena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero
especial de mujer en estado de embarazo e interpuso acción de tutela contra el
Cabildo. La Corte consideró que este no era el mecanismo adecuado, todo vez que
al tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio indígena y que
involucraba a sus miembros, debía ser conocido por las autoridades
tradicionales. Ver también, la sentencia de la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[31] [82] Sentencia de la Corte
Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz: En este fallo la Corte
explicó lo siguiente:
“En efecto, la solución puede
variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro
de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella
afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico
del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y
personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función
jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples
situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de
territorialidad. Por ejemplo:
a. Cuando la conducta del indígena
sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la
República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran
ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si
el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta
era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.
En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse
ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una
persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable
entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o,
por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la
comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por
el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá
considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su
especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará
determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la
conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de
racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin
embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y
el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es
conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado
por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.”
[33] [84] En la sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena
paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un
miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las
autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes
argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con
base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz
de entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente
juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse
que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo
propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir,
que como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de
todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y
sanciones que imponen las autoridades de la República.”
[35] [86] En este fallo la Corte Constitucional estudió el caso de un
indígena que se encontraba fuera de los territorios ancestrales visitando
a un médico de su comunidad. Éste le indicó que el origen de su enfermedad era
que otros indígenas le habían hecho brujerías, razón por la cual asesinó a los
presuntos autores de estos maleficios. El asesinado se produjo fuera del
territorio de la comunidad. La jurisdicción ordinaria asumió el caso y condenó
al indígena a diez años de prisión. El abogado defensor solicitó la nulidad del
proceso por desconocimiento del fuero especial indígena, petición que fue
negada aduciéndose que el asesinato se había producido fuera de los límites de
la comunidad. A continuación, el defensor interpuso una acción de tutela
en la que solicitó la declaratoria de nulidad del proceso. En sede de
revisión, la Corte Constitucional concedió el amparó y señaló que el concepto
de territorio no debía entenderse limitado en su dimensión formal y cultural,
sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de
manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por
fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al
mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de
su territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad. Ver
también la Sentencia de
la Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] [90] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1.La
Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso
en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de
su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la
institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2. Una
comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no
puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello.1.3.En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se
encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional
puede ser objeto de un análisis más exigente”.
[40] [91] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las costumbres e instrumentos
ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El
derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e
independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y
costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco
de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia
de predecibilidad o previsibilidad de
las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad,
y a la existencia de un concepto genérico de nocividad
social”
[41] [92] Sentencia de la Corte
Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de
los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco
institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al
interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima
en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la
determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos
vulnerados”.
¡DISIENTO!
ResponderEliminarEn la parte relativa a los elementos que deben concurrir para la existencia de la Jurisdicción Especial Indígena, se hace relación al elemento territorio, pero se cita el 329 Superior,. Craso error a mi modo de ver, pues se expresa una confusión ya superada que hace equivalente entidad territorial indígena con territorio.
La ETI es una categoria que corresponde a una figura administrativa, no al fenómeno telúrico mismo. Tampoco es la ETI una forma de tenencia o apropiación física del territorio,
Si el aserto planteado en el puno señalado atrás fuese cierto, ello traería consigo dos indeseables consecuencias, la primera solo los pueblos con ETI organizada podrían seguir ejerciendo la Jurisdicción y esta solo se podría ejercer con posterioridad a la tan aplazada LOOT, pues debe tenerse en cuenta que lo expedido hasta ahora en esas materias no cumple con los mandatos del constituyente.
Los indígenas pueden vivir y ejercer sus derechos no solamente en ETIS o resguardos, pues hay otras formas de tenencia del territorio e incluso de conformación de comunidades sin territorio y ellas también deben tener la posibilidad de ejercer sus potestades jurisdiccionales, como lo han hecho por milenios.
DAVID CURTIDOR A