Posición de Garante. Miembros de la Fuerza Pública
La Sala Penal de la Corte,
en Auto del 22 de octubre de 2014, identificada con el radicado 44.505, precisó
los alcances de la posición de garante de los miembros de la fuerza pública. Al
respecto, dijo:
En relación con la figura
de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, cuando se
trata de miembros de la Fuerza Pública, recientemente en CSJ SP, 5 Jun. 2014,
Rad. 35113, la Corte expresó:
1. Tratándose de acciones
negativas o de índole omisivas, suelen distinguirse las de omisión propia,
cuando se sanciona el incumplimiento del deber definido por el legislador
independientemente del resultado, como en los delitos de inasistencia
alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión
del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art.
414), entre otros, y las de omisión impropia o comisión por omisión, que tienen
lugar cuando el resultado, que por antonomasia es producido con una conducta
activa, es conseguido a través de una omisión, esto es, un no hacer que produce
el resultado típico previsto en la ley, eventos estos para los cuales se
utilizan por regla general las cláusulas de equivalencia o equiparación
punitiva entre la acción y la omisión.
“Para este comportamiento omisivo se entra a verificar
el nexo de evitación, es decir, la conducta esperada que de haber sido
realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado, y a fin de
equiparar la causación de éste y la relación del omitente con el bien
protegido, se ha de analizar el deber jurídico de la persona llamada a evitar
esa consecuencia, precisar así quién debe garantizar su no causación, ora
mediante la función de protección o de vigilancia.
La posición de garante (Garantenstellugen), es entendida como el deber
jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le imprime
el obrar para impedir que éste se produzca cuando es evitable.
La Corte (CSJ SP 14 Nov. 2007, rad 28017), se ocupó de
reseñar cómo la jurisprudencia a la luz del Código Penal de 1980 y de la
Constitución Política de 1991, estableció los criterios normativos para
configurar los deberes de aseguramiento o las obligaciones de actuar y que de
cumplirlas el sujeto evitaría la producción del resultado (garante de la
evitación del resultado).
Allí se destacó que en el Decreto Ley 100 de 1980 al
consagrar como modalidad del hecho punible tanto la acción como la omisión
(art. 19), también se previó en el artículo 21 el principio de causalidad,
según el cual, «Nadie podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado
del cual depende la existencia de éste no es consecuencia de su acción u
omisión. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no
evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo».
De tales preceptos emerge la «cláusula de
equivalencia» entre acción y omisión, equiparando la acción con el no hacer y
no impedir conscientemente el resultado.
Se subrayó que si bien en el anterior estatuto
sustantivo no se precisaron los deberes jurídicos o las fuentes de la posición
de garante y con la Constitución Nacional de 1886 se dificultaba la punición de
conductas omisivas impropias, en cuanto mediaba una amplia discrecionalidad
judicial para integrar la comisión por omisión, con la Constitución Política de
1991 y el replanteamiento del modelo sociopolítico del Estado, el fundamento de
las relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de las garantías
ciudadanas, el establecimiento y preeminencia de valores superiores que se dio
con la expedición de la nueva norma superior, se establecieron deberes
jurídicos no sólo para los servidores públicos, sino para los particulares, que
les fija, en uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.
Principalmente, desde el artículo 1° de la
Constitución Política al contemplar que Colombia es un Estado social y
democrático de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia
del interés general, así como por la consagración en el artículo 95 de los
deberes y obligaciones ciudadanos, específicamente el de «obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas», se dijo
que se predicaban deberes de competencia institucional y también por organización,
es decir, obligaciones normativamente específicas para los servidores públicos
que como agentes estatales deben siempre
atender los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos
de velar por la conservación de determinados bienes jurídicos.
En la posición de garante que surge de la competencia
institucional, como obligaciones normativas específicas, el deber jurídico emerge del propio artículo 2º del texto superior, según
el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al
contemplar que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir
la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes positivos frente a la amenaza
de los bienes jurídicos.
Y ya tratándose de miembros de la fuerza pública, se
ha dicho que proviene de las finalidades de las fuerzas militares, de defensa
de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden
constitucional (artículo 217 de la Constitución), o de la Policía Nacional del
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan
en paz (artículo 218 ejusdem).(…)
De esa forma, como el deber de garantía es predicable
del Estado y se materializa a través de sus agentes o servidores públicos, se
debe analizar la relación que éstos tengan con el bien jurídico, pues no se
trata de edificar un deber de garantía ilimitado y absoluto.
Desde el punto de vista del Estado democrático,
edificado sobre las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un
concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de ambas
cualidades, se revela como necesaria la protección de quienes carecen de
capacidades de autoprotección.
Más allá de la idea del Estado democrático y
derivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de defensa
de la colectividad frente a los ataques externos, la función de protección de
los ciudadanos frente a los ataques de otros conciudadanos, y la protección de
los ciudadanos y de la sociedad frente a los daños graves que proceden de la
naturaleza.
“Estos deberes del Estado democrático deben
constituirse como deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos.
En
primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no tiene
capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de cualquier modo su
autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de protegerla de un modo
equivalente a la autoprotección de quien si puede desempeñar tal función.
En
segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía del
individuo para su autodefensa, limitando por ejemplo la posesión y el uso de
armas y las posibilidades de autodefensa agresiva, pues debe compensar esa
limitación con la asunción plena y equivalente de las funciones de defensa
impedidas”[1]
No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se
precisaron normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona
tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de
vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo, pues en el artículo 10º y
como principio rector se plasmó la necesidad que, en sede de tipicidad, en los
tipos de omisión el deber esté
consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley, en
tanto que el artículo 25 prevé,
La conducta punible puede ser realizada por acción o
por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado
perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en
posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva
norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las
siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real
de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre
personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad
riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación
antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán
en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra
la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales[2].
La norma establece cuatro
situaciones de las que se reputa la posición de garante, de ahí que la fuente
de la misma debe entenderse estrictamente normativa.
El numeral primero alude a
la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección sobre una
persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes positivos emanados de
las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas de
acción en donde el garante debe prestar ayuda.
Esos deberes positivos emergen
de instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno filiales, las de
confianza y los deberes del Estado frente a los ciudadanos.
El numeral cuarto apunta a
deberes negativos que se dan cuando el agente crea un comportamiento
antecedente de índole antijurídico promotor de un peligro o de una situación
riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar
las medidas de salvamento que correspondan.
Para hechos acaecidos con anterioridad al Código Penal
de 2000, por ejemplo, en casos similares de «masacres» cometidas por los grupos
armados al margen de la ley con la participación omisiva de miembros de la
fuerza pública, se ha aplicado tal categoría jurídica, pues desde el propio
bloque de constitucionalidad el Estado se constituye en garante, posición que
se materializa a través de sus agentes o servidores públicos.
Ello impone determinar previamente la competencia del
sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el
tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con
ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y
cognoscible, siempre que concurran estos elementos.
1. Situación
de peligro para el bien jurídico.
2. No
realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo
para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.
3. Posibilidad
de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de
evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo
cual debe tener:
i) conocimiento
de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir,
ii) tener los medios necesarios para
evitar el resultado,
iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de
evitar el resultado.
4. Producción
del resultado.
Como corolario de lo
expuesto, incurre en delito por vía de la omisión impropia aquél en quien
concurren los requerimientos para que ostente la posición de garante,
correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta
activa. (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con las reglas interpretativas consignadas
en la sentencia trascrita, surge patente que el deber jurídico de evitación que para el
mencionado acusado surge, en abstracto, dada su condición de subteniente del
Ejército Nacional, de conformidad con los artículos 2 y 217 de la Carta y, en
concreto, por razón de que cuando se desarrollaba el ejercicio fungía como
garante de la integridad de los conscriptos que lo realizaban y, a la vez, como
superior jerárquico de los instructores, la mayoría suboficiales y
dragoneantes, con mando efectivo sobre ellos, le imponía la obligación de adoptar
las medidas pertinentes para conjurar la vulneración de los derechos
fundamentales de sus subalternos, valga decir, evitar que los sometieran a las
severas golpizas que refiere haber visto e, incluso, estar atento a que no se
cometieran otros vejámenes, tales como las asfixias por sumersión y quemaduras
con tizones, por solo mencionar algunas de las atrocidades a que fueron
sometidos, todo lo cual puede enmarcarse dentro de los denominados deberes de
aseguramiento en el tráfico por asunción de una determinada fuente de riesgo. (…)
Empero, no está por demás
citar un aparte de la sentencia que invoca el actor, para reafirmar que los
juzgadores de instancia no incurrieron en el yerro que se denuncia. Sobre la
posición de garante de los miembros de la fuerza pública, en SU-1184 de 2001 dijo
la Corte Constitucional:
Posición de
garante y fuerza pública.
Un miembro de la fuerza pública puede ser garante
cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad
explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes
por la vinculación a una institución estatal.
a) Los peligros para los bienes jurídicos pueden
surgir no sólo por la tenencia de objetos (una lámpara de gas, una teja
deteriorada) armas (una pistola, una
dinamita) animales (un perro desafiante), sino también de personas que se
encuentran bajo nuestra inmediata subordinación.
En efecto, en las relaciones de jerarquía, el superior
con autoridad o mando, tiene el deber de tomar medidas especiales (deberes de
seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su
efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales.
Vg. Si el superior no evita –pudiendo hacerlo- que un soldado que se encuentra
bajo su inmediata dependencia cometa una tortura, o una ejecución
extrajudicial, o en general un delito de lesa humanidad, por ser garante se le
imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un
deber funcional. (…)
b) El Estado puede ser garante (competencia
institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado
Social y Democrático de Derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la protección de
la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la
seguridad interior y exterior de la nación.
Como el estado no puede responder
directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función
correspondiente[3].
Por ende, para que el miembro de la fuerza pública sea garante, se requiere que
en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y
territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de
los ciudadanos de la República.
En consecuencia, si un miembro de la fuerza
pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar
un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia
la acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le
imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que
estos cometan en contra de los habitantes. (Resaltado fuera de texto)
En el
caso concreto, es claro que la argumentación del Tribunal, así no lo mencionara
expresamente, apunta al primer fundamento de la responsabilidad penal a que se
refiere el citado fallo, esto es, a la creación de riesgos para bienes
jurídicos, puesto que siendo superior jerárquico de los militares que
realizaron en forma directa los vejámenes a los soldados que participaron de la
instrucción R.E.E.S., con mando sobre los mismos, además encargado de
garantizar la salud e integridad de los soldados de su pelotón, no tomó medida
alguna tendiente a la protección de los bienes jurídicos en cabeza de éstos, no
obstante haber presenciado las inclementes golpizas a que eran sometidos, ni mucho
menos se interesó por lo que sucedía en las otras estaciones del circuito de
entrenamiento, de donde se sigue que ostentaba posición de garante y, por ende,
le es imputable por omisión impropia la conducta cometida por sus subordinados.
[1]
LASCURAÍN SÁCHEZ Juan Antonio “PENAR POR OMITIR”
Fundamento de los deberes de garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez-Universidad Santo Tomás Bogotá 2005. Pág. 146 y 147.
[2] En la exposición de motivos se dijo, «Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado
en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal
las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la
materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía.
Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente,
viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados
con la vida e integridad personal (artículos 1° y 95 numeral 2° de la Carta
Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito
de estrechas relaciones y situaciones jurídicas» Gaceta del Congreso N°
189, del 6 de agosto de 1998.
[3] Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht
Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New
York. 1993. Pág. 830.
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