No es dable Variar Núcleo Fáctico de la Acusación

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 28 de abril de 2015, identificada con el radicado 36.784, se refirió a la imposibilidad de variar la calificación en la sentencia, cuando la variación afecte el núcleo fáctico de la acusación, la cual de efectuarse constituye irregularidad sustancial que afecta el debido proceso en cuanto a su estructura se refiere. Al punto, dijo:

“Al respecto cabe anotar que la variación de la calificación en la sentencia, es permitida siempre que: 

(a) la Fiscalía así lo solicite de manera expresa; 

(b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género, 

(c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, (d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.» (CSJ SP 3 jun. 2009, rad.28649)

En decisión posterior se señaló que el requisito referido a la petición del ente persecutor no era necesario para que el juez procediera a variar la calificación jurídica de las conductas punibles siempre que se cumplieran los demás requisitos. Así lo indicó la Corporación en, CSJ SP 16 mar. 2011 rad. 32685:

Si bien en el precedente citado por el defensor de (…) la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes:

Aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado. (Resaltado fuera de texto)

De las anteriores exigencias que han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corte, se observa que para el presente caso una de las que genera controversia es la referida a la variación del núcleo fáctico de la acusación, en la medida en que como lo indicaron los defensores de los acusados y el delegado del Ministerio Público:

No es lo mismo predicar la comisión de un hecho como autor o coautor, 

Que como autor mediato por aparato organizado de poder; 

Igualmente que difiere la atribución del concierto para delinquir como un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados en forma permanente, a que dicho acuerdo surja dentro de una estructura organizada de poder ya existente al interior del Estado, pues esto último impone la acreditación de una serie de circunstancias fácticas de las que se puedan extraer con claridad todos los elementos de esta figura, las cuáles no fueron incluidas en la acusación.

Estima la Sala le asiste razón a los defensores y al delegado del Ministerio Publico, en cuanto que ciertamente los hechos señalados en la acusación como soporte del concierto para delinquir, además de un presunto acuerdo de voluntades para infringir la ley, se concretaron esencialmente en la impartición de la orden de M. V.  a partir de septiembre de 2007 para que el DAS y la UIAF realizaran labores de inteligencia respecto de ciertas personas, y en la disposición emitida por M. del P. H. para que funcionarios del DAS desplegaran dichas actividades de recaudo de información.

Empero, en el alegato final la Fiscalía agregó que la impartición de dichas órdenes fue el resultado del concierto para delinquir que se venía cometiendo desde el año 2005 por la Presidencia de la República, el cual estaba dirigido, entre otros, por el entonces primer mandatario Á. U. V., con el que también se habrían concertado los aquí procesados, al decidir «adherirse» a ese acuerdo criminal que operaba desde mucho antes que H. A. llegara a la dirección del DAS.

Esta nueva hipótesis del acusador claramente modifica y desborda los hechos que motivaron el llamamiento a juicio de los procesados, a quienes nunca se les reprochó el «adherirse» a la estructura piramidal supuestamente creada por el Presidente de la República y otros altos funcionarios de dicha entidad en fecha incierta con el único propósito de desprestigiar a sus opositores, asumiendo para ello la comisión de delitos en forma permanente e indeterminada, sino  que la recriminación por el delito contra la seguridad pública siempre se fundó en el presunto acuerdo criminal surgido en septiembre de 2007 por el consenso exclusivo de los dos acusados en el desayuno del Club Metropolitan, en orden a que se desplegaran labores de inteligencia respecto de ciertos objetivos, algunas de ellas abiertamente ilegítimas".