Dolo eventual en la conducta del determinador. Comentarios Críticos. Mapa temático de la conducta del determinador

La Sala de Casación Penal de la Corte, en sentencia del 9 de mayo de 2018, identificada con el radicado 45889, se refirió a la ecuación del determinador, o más claramente al exceso del autor determinado inducido en la ejecución del hecho, y al dolo eventual del determinador, esto es, a quien oficia como inductor. Al respecto dijo:

"En términos simples, en el marco de la participación, es determinador (art. 30 inc. 2o del C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico.

“El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, pero no toma parte en la ejecución del hecho mismo[1]. La ausencia de dominio del hecho diferencia a la determinación de la coautoría y de la autoría mediata.

 

“La determinación supone los siguientes elementos:

(i).- la actuación determinadora del inductor;

(ii).- la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa punible;

(iii).- un vínculo entre el hecho principal y la inducción;

(iv). la carencia del dominio del hecho en el determinador y

(v).- el dolo en el inductor.  

 

“En ese contexto, la dogmática penal ha establecido criterios para solucionar, entre otras, la problemática relativa a la atribución de responsabilidad al inductor por los delitos cometidos por el ejecutor, cuando éste modifica o altera el plan dictado por aquel.

 

“Se trata de casos de desviación del autor, bien porque hace algo diferente o debido a que ejecuta una conducta más gravosa. En ese contexto de desviación, el exceso del autor es definido como una modificación arbitraria o por cuenta propia del comportamiento al que esencialmente fue inducido.

 

“La discusión dogmática de dicha problemática remite a la teoría general del exceso del inducido, la cual trata la desviación en la ejecución de la representación del inductor como un asunto perteneciente al dolo[2].

“En esa dirección, ha de establecerse si el hecho principal se ve abarcado por el dolo del determinador o no. Si el comportamiento efectivamente desplegado excede o sobrepasa lo que el inductor se representó o si algo esencialmente distinto ocurre, entonces se estará en presencia de un exceso. Y el determinador no puede ser responsable de dicho exceso, por cuanto en ese sentido falta el dolo.

A ese respecto, enseña Jescheck[3]:

 

“El inductor responde hasta el punto en que coincidan su dolo y el hecho principal. Si, por el contrario, el autor hace más de lo que el inductor quería (exceso), entonces éste es sólo responsable hasta el límite de su dolo. Hay que distinguir entre los casos en los que el autor comete otro hecho diverso al que fue determinado por el inductor (exceso cualitativo), de aquellos otros en los que el autor, en el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más de lo proyectado por el inductor (exceso cuantitativo)”.

 

“En las llamadas desviaciones esenciales no hay inducción. Para entender a partir de qué momento una desviación puede ser considerada esencial, ha de establecerse si el autor se mantuvo en el marco de la dimensión antijurídica trazada por el inductor[4].

 

“A tal propósito, no es necesario que el hecho deba ser ejecutado en seguimiento de todos los pormenores indicados, sino conforme a los rasgos fundamentales que se ajusten al dolo del inductor.  

 

"En ese entendido, cabe precisar, dada la naturaleza misma de la determinación, en la que el inductor da rienda suelta a algo que por salir de su dominio deja de controlar, su dolo ha de ser valorado a la luz de contornos más amplios que en la coautoría o en la autoría mediata, pues los detalles de la ejecución son dejados desde el principio a criterio del ejecutor[5]. De ahí que la doctrina mayoritariamente admita que, para la afirmación del dolo del inductor, es suficiente el dolo eventual[6].

 

“Y esa visión es compartida por la Sala. No existe ningún obstáculo para imputar el resultado a título de dolo eventual al determinador, por el conocimiento del riesgo concreto inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus implicaciones concretas, libradas al azar.

 

“En ese sentido, para casos como el aquí analizado, la Sala ha aplicado, como perspectiva más adecuada de análisis, la preponderancia del elemento cognitivo sobre el volitivo.

"En esta concepción del dolo eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ 15 sept, 2004, rad. 20560 y SP 25 agosto 2010, rad. 32964). Y en esa línea de pensamiento, la faceta cognitiva adquiere una mayor relevancia que la volitiva, pues el resultado, si bien no se quiere, tampoco se desprecia, esto es, la infracción penal es prevista como probable, pero su no producción se deja, a tono con el art. 22 del C.p, librada al azar.

 

“Bajo tales premisas, en orden a verificar el dolo en el inductor, y así valorar si hay o no una desviación en la ejecución que haga decaer la imputación del resultado (exceso), es fundamental definir, caso a caso, si aquél pudo representarse el exceso como probable.

"Se trata de establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex ante del peligro que su inducción o instigación puede generar en un determinado bien jurídico y si ese riesgo, además, se realizó en el resultado".

"En esa verificación de cuáles resultados de la desviación son imputables al inductor no sólo entran en consideración criterios normativos --como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del comportamiento y el tipo de delito investigado-- sino también aspectos fenomenológios como la oportunidad para cometer el delito, el objeto material y las características concretas del ataque[7]-

Consideraciones críticas.

 

La Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 9 de mayo de 2018, Rad. 45889^[8], sentencias de septiembre 15 de 2004 y 25 de agosto de 2010, Rad. 20560 y 32964, afirmó que el determinador responde a título de dolo eventual por los excesos consumados por el ejecutor, cuando se representa como probables los excesos y no hace nada por evitarlos^[9].

 

Respecto del dolo eventual (20860)^[10] diferenciado de la culpa con representación (49750)[11] en el cual, según la Corte, puede incurrir el determinador, nos permitimos consignar las siguientes consideraciones:

 

Si en la relación: determinador—determinado, o inductor—inducido, el determinador carece del dominio del injusto, toda vez que, en el escenario, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, in situ, quien posee el dominio del hecho es la persona inducida:

Conforme a esa realidad y precisión conceptual, resulta problemático derivar al determinador una responsabilidad a título de dolo eventual, en las circunstancias en las que el ejecutor, con su dominio del hecho, modifica, altera, se excede y va más allá de la conducta inducida.

 

Lo así afirmado por la jurisprudencia conlleva dificultades sustanciales de cara a su aplicación, toda vez que, derivar responsabilidad al determinador por no evitar los excesos en los que incurre el ejecutor—inducido, respecto de los cuales se los hubiera representado como probables, significa derivar responsabilidad penal, adecuadas a dos formas de injusto subjetivo:

 

(i). responsabilidad dolosa a título de acción, respecto de la conducta base que fue materia de inducción, y 

(ii). responsabilidad dolosa a título de comisión por omisión por no haber evitado los excesos consumados por el ejecutor-inducido, al habérselos representado como probables.

 

Respecto de esa doble concurrencia de responsabilidades, resulta problemático derivar responsabilidad penal al determinador, de una parte, por acción de la conducta base respecto de la cual desarrolló actos de determinador, y de otra, por omisión respecto de los excesos consumados por el inducido en las circunstancias en cita.

 

La responsabilidad penal por no evitar una conducta es propia de los delitos de comisión por omisión de los cuales se ocupa el art. 25 de la Ley 599 de 2000, cuando se tiene el deber funcional jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, o cuando no se evita el resultado, estando en las posiciones de garante (50326)[12] consagradas en la norma en cita.

Al determinador se le deriva responsabilidad penal a título de acción por las conductas de coacción superable, orden no vinculante, mandato, promesa remuneratoria y consejo, esto es, por las acciones mediante las cuales genera en el inducido la idea ilícita e incide en la voluntad de éste en la resolución de cometer un delito, o por la conducta de reforzar una idea criminal preexistente con efectos resolutivos.

 

Pero, derivar responsabilidad al determinador por acción de lo inducido, y a su vez por omisión al no evitar los excesos que se pudo representar, traduce dificultades sustanciales, toda vez que, atendiendo al principio de unidad de acción, resulta contradictorio y, para nada se logra entender cómo es que el determinador pueda actuar al mismo tiempo, de manera dual o ambigua a título de acción y de omisión: lo cual contraría el Principio de Unidad de Conducta.

 

En la teoría del delito se tiene claridad en sentido que, la conducta a título de dolo eventual es factible imputarla a quien tiene el dominio del injusto total, cuando la persona prevé la realización de una infracción penal, y la producción la deja librada al azar (45008^[13], 20860^[14], 32964, 36312)^[15].

 

De acuerdo con la anterior precisión conceptual, si el dolo eventual es imputable a quien tiene el dominio del hecho o del injusto, bajo los alcances de ese dominio es como se representa como probable la realización de un hecho con resultado antijurídico y su producción la deja librada al azar.

 

Por tanto, desde lo sustancial penal no se entiende cómo se pueda llegar a imputar responsabilidad penal al determinador a título dolo eventual, cuando no tiene el dominio del injusto de la conducta realizada por el ejecutor, y menos se entiende que ese dolo eventual se pueda configurar tras la comisión de una conducta de omisión, esto es, de la omisión de no evitar los excesos en los cuales incurre el ejecutor—inducido, y menos cuando el determinador no tiene el deber funcional jurídico de impedir un resultado, ni posee ninguna calidad de garante de las consagradas en forma estricta en el art. 25 en cita.

 

A manera de sinopsis, podemos afirmar que la conducta de determinador comporta características distintas de las del autor mediato (30125)^[16], las cuales se deben tener en cuenta al momento de adecuar, imputar y justificar una conclusión a esa forma de participación:

 

(a). El determinador es la persona quien de forma dolosa (López Barja de Quiroga)^[17], por cualquier medio (no por vía del convenio ni la asociación característicos de la coautoría), incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión dolosa^[18] de realizar la conducta punible.

 

(b). El determinador incide en la generación de la idea y voluntad ilícita del determinado, “pues si éste ya tenía la decisión tomada de realizar el hecho (omni modo facturus), entonces no se trata de una inducción. En tal caso, el sujeto lo único que hace es alentar, confirmar, o, incluso fortalecer, la idea ya existente, por lo que no hay inducción, y la doctrina dominante suele afirmar que hay complicidad psíquica”^[19] (López Barja de Quiroga).

 

(c). La conducta inducida hacia una conducta ilícita concreta (López Barja de Quiroga)^[20], debe lograr una materialización tentada^[21] o consumada^[22], pues sin actos de ejecución no se configura la autoría y menos la participación en esa modalidad.

 

(d). La conducta de determinador posee una doble exteriorización: de una parte, hace surgir en el autor determinado la idea de realizar la conducta ilícita, y de otra, incide en la génesis y concreción de la voluntad ilícita del autor determinado.

 

(e). Los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en solo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto. Por el contrario, además, deberá incidir en la génesis y concreción de la voluntad ilícita del inducido.

 

(f). La creación o provocación de la idea y voluntad ilícita puede efectuarse a través del mandato, la orden no vinculante, la promesa remuneratoria, el consejo, la coacción superable, y requiere de actos de comunicación entre el determinador y el determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador es conocedor de que influye o induce al determinado a la realización de una conducta ilícita, y éste último actúa con conciencia de lo que  realiza y de la determinación.

 

(g). En esta modalidad de participación se integran dos personas: de una parte, la persona quien determina, y de otra, la persona que resulta inducida o determinada^[23].

 

(h). De cara a la imputación, acusación y condena de los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta del determinador, en la teoría del caso adversarial se debe tener claridad fáctica acerca de las circunstancias y modo de la acción inductora, acerca de cómo fue que influyó o provocó en la gestación de la idea y concreción de la voluntad ilícita en el otro, y desde luego, frente a esas proposiciones fácticas se debe contar con acreditaciones probatorias acerca de la forma como incidió en la gesta de la ideación y en la concreción de la voluntad del otro para que materializara la conducta ilícita.

 

(i). De acuerdo con lo anterior, se capta que la conducta del partícipe—determinador posee unos aspectos de acción objetivos y subjetivos que la caracterizan y diferencian de la autoría material y mediata, y de las modalidades de participación de complicidad e interviniente.

 

(j). Consideramos que el “convenio o la asociación”—mencionados, de forma reiterada, por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, como modos de la conducta del determinador—, no tienen cabida dentro de la conducta del determinador, pues entre éste y el ejecutor no se configura ningún acuerdo de voluntades, convenio alguno, ni asociación, valga decir, no se consolidan actos de co—dominio funcional ni actos de co-ejecución, como si ocurre en la coautoría en la cual se integran: acuerdo de voluntades, división material del trabajo y aportes esenciales mediante los cuales se materializan actos de co—dominio funcional del injusto y actos de coejecución.

 

germanpabongomez

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Octubre de 2021

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[1] JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: 2002, 5ª ed., p. 739.

[2] WESSLAU, Edda. Der Exzess des Angestifteten. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 4, p. 116.

[3] JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 742.

[4] Cfr. ROXIN, ob. cit., p. 166.

[5] Ibíd., p. 164; JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 742 y WESSELS/BEULKE/SATZGER. Strafrecht Allgemeiner Teil. Heidelberg: C.F. Müller, 44 Auflage, p. 238.

[6] Cfr. JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 740 y ROXIN. Ob. cit., p. 172

[7] Cfr. WESSLAU, Edda. Der Exzess des Angestifteten. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 4, pp. 125-129.

^[8] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de mayo de 2018, Dad. 45889.

^[9] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 9 de mayo de 2018, Rad. 45889.

^[10] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 15 de septiembre de 2004, Rad. 20860.

[11] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 49750.

[12] “Tiene posición de garante quien por competencia derivada de organización, de institución o injerencia, tiene el deber jurídico de proteger un bien tutelado por la ley, de modo que debe conjurar los resultados lesivos dentro de su órbita de responsabilidad. En virtud de la competencia por organización, las personas están facultadas para poner en riesgo bienes jurídicos, por ejemplo, con la construcción de viviendas, la aviación, el tráfico automotor, etc., pero a cambio deben asumir unos deberes de seguridad en orden a evitar que la creación o aumento de riesgos más allá de lo jurídicamente permitido derive en daño a bienes jurídicos, que, de ocurrir, les serán imputados. 

“La segunda encuentra sustento en normas jurídicas que establecen obligaciones especiales de orden institucional, por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución Política dispone que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. La competencia por injerencia supone que quien ha causado un peligro anterior a bienes jurídicos (generalmente antijurídico), está llamado a conjurar las consecuencias que de tal situación se produzcan, mediante deberes de salvamento (49680). 

“De ahí que la posición de garantía, es decir, la situación en la que se hace exigible a un individuo obrar activamente para evitar la producción de un determinado resultado antijurídico, puede provenir de i) la realización de una actividad riesgosa lícita; ii) un mandato constitucional o legal, o; iii) haberse creado, a cargo del agente, una situación de riesgo para el bien jurídico. En relación con este último supuesto, debe precisarse que el riesgo generado por el comportamiento precedente debe ser próximo (49680)  o cercano( 49680), es decir, causar un peligro inminente para el bien tutelado, como sucede cuando, por ejemplo, quien conduce un vehículo arrolla a un peatón cuyas lesiones amenazan su vida. Según lo tiene decantado esta Corporación, la posición de garantía derivada de un mandato legal o constitucional – es decir, por competencia institucional - puede derivar en la responsabilidad criminal del garante respecto de afectaciones producidas como consecuencia de sus omisiones a cualquier bien jurídico tutelado por el ordenamiento penal, mientras que en las dos restantes hipótesis – la competencia por organización o injerencia – la atribución de responsabilidad sólo se deriva de daños causados a los intereses expresamente señalados en el parágrafo del artículo 25 transcrito:

“…la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales (34628). Desde luego, la posición de garantía aisladamente considerada resulta insuficiente para responsabilizar a quien la detenta por los resultados antijurídicos que, como consecuencia de su conducta omisiva, se produzcan, pues se requiere adicionalmente la constatación de que la persona tenga la capacidad material de evitar su producción, o lo que es igual, la facultad individual concreta y real de interrumpir el curso causal que culmina en la lesión del interés protegido: 

“…la posición de garante no opera desde un plano general o abstracto, pues, independientemente de que se tenga previamente o asuma el rol, es lo cierto que la atribución de responsabilidad penal demanda no solo de conocimiento respecto de la existencia del riesgo específico, sino de posibilidad material de evitación, en tanto, el nexo causal se construye precisamente a partir de la demostración de estos dos elementos y la verificación de su incidencia capital en el resultado (46604). Ahora bien, el comportamiento omisivo del garante puede ser consciente y voluntario – doloso – o simplemente culposo. En el primer evento, el garante tiene conocimiento del deber jurídico de evitación que le asiste, sus alcances y contornos, está enterado de que existe una situación de riesgo inminente para un bien jurídico que le compete proteger derivada de una conducta típica cuyos elementos estructurales conoce y, aún así, resuelve autónomamente no obrar para prevenir su afectación porque quiere su realización. En esas condiciones, el agente comete el delito por omisión y éste le es atribuible como autor a título dolo. 

“También es posible que el comportamiento omisivo del garante sea producto de la culpa, como sucede, verbigracia, cuando por un proceder negligente desestima la existencia de la posición de garante que ostenta, o el alcance concreto de la misma, o la ocurrencia de la conducta punible que suscita la afectación del bien jurídico que debe proteger. En ese caso, se le responsabiliza como autor en la susodicha condición, siempre que se trate de un delito que el legislador haya consagrado expresamente en la modalidad culposa, pero no se le atribuirá responsabilidad alguna en caso contrario. Como se ve, en la posición de garante, dadas las condiciones exigidas en la Ley, se tiene por autor de un determinado delito a una persona distinta de quien materialmente lo ejecutó, incluso en ausencia de un acuerdo criminal previo entre uno y otro.

“De acuerdo con lo expuesto, la atribución de responsabilidad por vía del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 exige que: (i). El agente tenga posición de garantía, derivada de alguno de los supuestos constitutivos de la misma previstos por el legislador, (ii). Se produzca una lesión de un bien jurídico cuya protección se encuentre a cargo del agente por razón de su posición de garantía, y el cual, por consecuencia, tenía el deber de evitar, (iii). El agente, además de ostentar posición de garantía, tuviese la capacidad real y material de tomar las medidas necesarias para prevenir dicha lesión, (iv). El agente omita la realización de actos positivos orientados a prevenir la afectación del bien jurídico lesionado, (v). El agente conociera los elementos constitutivos de la infracción, incluida la existencia de la posición de garantía y la propia capacidad de acción, y que habiendo obrado de modo negligente, el delito cometido esté previsto como culposo por el legislador” Corte Suprema, Auto del 5 de diciembre de 2018, Rad. 50236.

^[13] Corte Suprema, Sala de Penal, sent. del 16 de diciembre de 2015, Ra. 45008.

^[14] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 15 de septiembre de 2004, Rad. 20860.

^[15] Corte Suprema, sent. del 16 de dic. de 2015, R. 45008, sent. del 15 de sept. de 2004, R. 20860, sent. del 25 de ag. de 2010, R. 32964, sent. del 12 de feb. de 2004, R. 36312.

^[16] Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 13 de abril de 2009, Rad. 30125.

^[17] “Por otra parte, el inductor ha de obrar con dolo, lo que implica que no puede aceptarse una inducción imprudente. En otras palabras, no constituyen inducción los consejos dados imprudentemente. El inductor tiene que tener dolo, si bien la generalidad de la doctrina admite la posibilidad del dolo eventual”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[18] “Como hemos indicado la inducción tiene por finalidad hacer nacer el dolo en el autor principal. Esto significa que el ámbito de la inducción son los delitos dolosos, de forma que solo cabe hablar de inducción cuando el inductor persigue que el autor principal realice un delito doloso”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[19] Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[20] “El dolo que el inductor ha de crear en el inducido ha de ser relativo a un delito concreto. Efectivamente, no es necesario que se encuentren perfectamente definidos todos los pormenores del hecho, como las circunstancias de modo, tiempo y lugar, pero si es preciso que las líneas maestras estén perfiladas, de forma que pueda hablarse de una influencia psíquica directa a un hecho concreto y determinado; si bien ello no excluye que sea admisible una inducción a hechos alternativos. Así pues, el dolo del inductor debe abarcar el conocimiento de los elementos concretos que conforman el delito que quiere inducir a otro a realizar, esto es, del contenido de ilicitud del hecho”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1091.

^[21] “Si el inducido finalmente no llegó, siquiera, a dar comienzo a la ejecución el inductor quedará impune, pues en nuestro Código penal la inducción ineficaz, es decir, la inducción a la que no se sigue un principio de ejecución, no se castiga”. José Cerezo Mir, Derecho penal, ob. cit., p. 962.

^[22] “El dolo del inductor debe ir dirigido a obtener la realización por el inducido de un hecho antijurídica; si además debe tener finalidad consumativa es objeto de un importante debate. Por consiguiente, aquí deben ser examinadas dos cuestiones: por una parte, la concreción del hecho antijurídico y, por otra parte, la problemática planteada por la necesidad de que se persiga la consumación, en toras palabras, el problema del agente provocador”. Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 1092.

^[23] “En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse una instigación, la discusión es más formal que de fondo. Para un sector doctrinario se requiere que el medio sea psíquico, en tanto que otro sector admite la posibilidad de instigar por cualquier medio. (…) Por consiguiente, para que haya instigación siempre debe haber un contacto psíquico entre el instigador y el autor”. Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, ob. cit., p. 803.