Preclusión por Atipicidad Objetiva y, Derecho de las víctimas a presentar en la audiencia elementos de conocimiento para oponerse a la solicitud de preclusión
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en auto
del 18 de marzo de 2020, Rad. 55629 se refirió a la Preclusión derivada de
atipicidad objetiva de la causal 4ª del art. 332 de la Ley 906 de 2004, y al Derecho de las Víctimas a presentar elementos de conocimiento y, oponerse a la solicitud de preclusión. Al respecto,
dijo:
“La
preclusión es una forma de terminación de la indagación y de la investigación,
a la que se llega cuando la evaluación de lo adelantado permite concluir que se
está en frente de uno de los motivos previstos en el artículo 332 de la Ley 906
de 2004. Ese es el criterio de la Sala de Casación Penal contenido en CSJ AP 24
abr. 2013, rad. 40367:
“En efecto, una vez instaurada la
denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa
metodológico orientado a constatar la materialidad u autoría de los hechos
investigados. Si luego de desplegar amplias y suficientes labores investigativas,
a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e
inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará cargos
al investigado. Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además,
encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la
Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación[1].
“En
consecuencia, debe ser solicitada, por regla general, por el ente acusador y
decidida por el juez de conocimiento. La providencia que se adopte hace
tránsito a cosa juzgada (CSJ AP6492-2017, rad. 50009).
“Por
esa razón, en garantía del derecho de las víctimas, se permite, en el curso de
la audiencia, presentar elementos de conocimiento, intervenir en su realización
u oponerse a su decreto para lo cual pueden hacer uso de los recursos
ordinarios, tal como aconteció en esta actuación (CSJ AP1741-2017, rad. 47551).
“De
otro lado, la causal que se invoque debe estar debidamente probada, lo que
implica que quien solicite la preclusión tiene obligación de entregar los
elementos de prueba y argumentos suficientes para demostrar, más allá de toda
duda, que se configura el motivo. (CSJ AP1859-2019, rad. 55045).
“Al fallador le está prohibido pronunciarse sobre un aspecto diverso del invocado por el solicitante, pues en el contexto de un sistema adversarial, los interesados tienen la carga de aportar los argumentos y los elementos materiales probatorios en que se soportan[2].
"De igual forma, esta Sala ha precisado, sin perjuicio de lo anterior, que
el juzgador puede decretar la preclusión de la actuación con fundamento en un motivo
distinto del invocado por el peticionario, siempre y cuando «sus componentes estructurales y los
soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen». (CSJ
AP AP1233-2015, rad.
44507).
“Frente
a la causal contenida en el numeral 4° del canon 332 de la Ley 906 de 2004, esta
Corporación ha determinado que la atipicidad que se alega deber ser absoluta (CSJ
AP, 27 nov. 2013, rad. 38458):
[…] se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del
cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues
para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el
acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa,
esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos
investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de
función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por
vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una
atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en
tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación
respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo
sucedido.
“Así mismo, la Corte en CSJ SP2650-2015,
rad 43023 manifestó que: (i) por un lado, la conducta ha de
adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo —sujeto activo, acción,
resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento—; (ii)
y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo,
culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial
(tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo
21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a
conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de
comportamientos culposos o preterintencionales».
“Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que:
(i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o,
(ii) a pesar de lograrse esa
adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le
corresponde al delito endilgado. (CSJ AP210-2019, rad. 48721).
“Cuando la petición se realiza en la etapa
de indagación, la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, tal
como se consagra en sus artículos 331 a 335, al otorgar legitimidad para
solicitar la preclusión en ese estadio procesal, involucra una alta carga
argumentativa y demostrativa «para
evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos
punibles puestos a su conocimiento». (CSJ SP023-2019, rad. 50053)[3].
Notas complementarias:
Si la atipicidad objetiva como causal
de preclusión en modo probatorio debe justificarse o evidenciarse en su proyección de carácter absoluta, en los términos del precedente, es hacedero comprender que, la ausencia de adecuación de la conducta, implica:
(a).- ausencia de adecuación a los
elementos estructurales del tipo objetivo de que se trate,
(b).- al igual que ausencia de
adecuación de la conducta a los elementos descriptivos del dispositivo
amplificador de autoría material, mediata, coautoría, o
(c).- ausencia de adecuación a los
elementos descriptivos y configuradores de la complicidad, conducta de
determinador o interviniente, según el caso.
En igual sentido, si la atipicidad
subjetiva como causal de preclusión debe evidenciarse absoluta, en los términos
del precedente, entiéndase que la ausencia de adecuación de la conducta al
injusto subjetivo, implica:
(a).- ausencia absoluta de
adecuación de la conducta a los elementes estructurales del injusto subjetivo
de dolo en sus componentes cognoscitivo y volitivo, o
(b).- ausencia absoluta de adecuación
de la conducta a violación a deberes objetivos de cuidado, tratándose del
injusto subjetivo culposo, o
(c).- ausencia de adecuación de la
conducta a los elementos descriptivos y configuradores de la conducta preterintencional.
germanpabongomez
El Portal de Shambbhala
Bogotá, octubre de 2021
[1] Citada en CSJ AP1741-2017, rad.
47551.
[2] Véase entre otras, CSJ AP 8 feb.
2008, rad. 28908, citada en CSJ AP6492-2017, rad. 50009: «La línea jurisprudencial indica que, por norma general, es que el juez
no puede pronunciarse sobre causal diversa de la solicitada, salvo determinadas
excepciones, igualmente ya decantadas en decisiones de la Corte Suprema de
Justicia»; y, en CSJ AP-1859, rad. 55045.
[3] Art. 332 Causales. El Fiscal solicitará la preclusión en los siguientes
casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el
código penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho
investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del
término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. Parágrafo. Durante el juzgamiento, de
sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 34, el Fiscal, el
Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la
preclusión.
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