Dispositivos amplificadores del tipo de autoria y participación. Mapas temáticos y conceptuales

 

Aspectos formales, estructurales y materiales de los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría y participación.

Tomado del libro, De la Casación Penal en el sistema acusatorio, Germán Pabón Gómez, Editorial Gustavo Ibañez, Bogotá, 2022

 

En la dogmática penal en el objetivo de explicar los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría y participación se han elaborado las teorías: “formal objetiva”, “material objetivo”, “subjetiva”, “del dominio del hecho” y en forma más reciente la “teoría dominio del injusto”, formulada por el Profesor Mario Salazar Marín, la cual, a nuestro juicio, supera con creces las anteriores.

 

Sin ocuparnos de modo extensivo en el estudio, a profundidad, de las citadas teorías que se han formulado como visiones explicativas de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, se hace necesario que nos detengamos en ellas en el propósito de arribar en la aprehensión sustancial de los aspectos que configuran formal y materialmente la autoría material, mediata, coautoría, y en la aprehensión sustancial de los aspectos formales y materiales de la complicidad, el determinador y el interviniente, toda vez que, esas delimitaciones en cuanto a formas y contenidos, diferenciados, poseen trascendencia en el diseño y construcción del planteamiento del caso.

 

A.     Teoría formal objetiva[1], en la cual se implica un concepto restrictivo de autor.

Con relación al tema^[2], Roxin, dice:

“Esta concepción considera —atendiendo a su núcleo, al margen de sus variantes— autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son sólo inductores o cómplices”^[3].

 

En igual sentido Maurach, escribe:

 

“Esta concepción que se retrotrae a Feuerbach, inmersa en la consideración tradicional del delito como un acontecer puramente causal, se encontraba obligada a seguir el espinoso camino de intentar una diferenciación entre autoría y complicidad también en el campo de la causación. La autoría se encontraba en la creación de la causa y la complicidad en la creación de condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitación entre causación y promoción, entre ejecución y complicidad se realizaba en el ámbito de la tipicidad”.

 

“La ejecución del hecho era entendida en un sentido estrictamente técnico-típico. Es autor quien ejecuta personalmente la acción típica” (…) “La disposición interna del autor, especialmente su interés personal en el resultado y el dominio espiritual de su ubicación dentro de una pluralidad de sujetos actuantes es irrelevante. Lo único decisivo es la tipicidad del actuar inmediato visto en forma puramente objetiva. Por el contrario, nos encontramos ante la complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar personalmente la acción típica, actúa en forma meramente preparatoria o en apoyo de esta”^[4].

 

B.     Teoría material objetiva^[5], en la cual, también, se implica un concepto restrictivo de autor.

Con relación al tema^[6], Jescheck dice:

 

“El defecto de la teoría objetivo-formal se evidenció en los delitos de resultado puro, pues en ellos la acción consiste sólo en la causación del resultado típico y, en consecuencia, falta una adecuada descripción del injusto de acción para poder diferenciar entre la autoría y la participación. Para estos casos la teoría objetivo-material suministró un complemento a través del punto de vista de la mayor peligrosidad que debería distinguir a la aportación del autor al hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se recurrió a supuestas diferencias en la clase e intensidad de la relación causal^[7].

 

C.     Teoría subjetiva^[8].

Zaffaroni al respecto, escribe:

 

“Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor. Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a todo el que pone una causa para la producción del resultado. Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participación sería solo una forma de atenuación de la pena y, en caso de no atenuación, genera la tesis del autor único (…)

“Resulta lógico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina a buscar una delimitación de la autoría por el camino de lo subjetivo (teoría subjetiva de la autoría), toda vez que no dispone de ninguna característica objetiva del tipo para hacerlo. La teoría subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposición al animus soci, que sería característico de los partícipes”.

 

“La insuficiencia de esta delimitación se demuestra con múltiples casos en los que por más que un sujeto haya querido un resultado como propio y lo haya causado, no puede considerárselo autor, pese a que no haya querido el resultado para sí”.

 

“De cualquier manera, la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. Lo mismo ocurre con la teoría objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrelló con la insuficiencia de la teoría del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento”.

 

“La teoría formal objetiva no tenía otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo típico: según esta tesis era autor el que realizaba personalmente la acción descrita par el tipo, lo que tenía el claro inconveniente de dejar fuera la autoría mediata y la coautoría”^[9].

 

D.    Teoría del dominio del hecho. 

Con relación a esta teoría, Roxin, escribe:

 

“Si al final de nuestro camino volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema:

 

       1. El autor es la figura central del suceso concreto de la               acción.

 

2. La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano.

 

3. El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.

 

4. El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano.

 

5. El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.

 

6. El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.

 

7. El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes.

 

8. La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado.

 

9. La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.

 

10. Los delitos de propia mano se encuentran en el Derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico.

 

11. La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.

 

12. La participación es un hecho principal cometido sin finalidad típica por principio está excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos de infracción de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la suposición errónea de circunstancia fundamentadoras de dominio del hecho en la persona del ejecutor directo”^[10].

 

E.     Teoría del dominio del injusto 

Mario Salazar Marín al respecto, escribe:

 

“Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto.

 

“Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto.

 

“Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

 

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación”.

 

“Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema para resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”^[11].

 

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas”.

 

“Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables^[12].

De acuerdo con la teoría de dominio del injusto, propuesta por Salazar Marín, lo característico en el autor psico-físico está dado no solo en el control del hecho objetivo^[13], sino en el dominio completo de la conducta ilícita, entendiendo por éste: el dominio de los aspectos objetivos y subjetivos, dentro de los contextos de un injusto no solo objetivo sino mixto^[14] o injusto completo mas no fragmentado.

De acuerdo con lo anterior, hablando en modo del Maestro Roxin conforme a la teoría del dominio del hecho, y siguiendo al profesor Salazar Marín en modo de la teoría del dominio del injusto, en cuyas diferencias se involucra, de una parte, lo estrictamente lingüístico y, de otra lo conceptual y las insuficiencias explicativas del dominio del hecho^[15]; y sin la pretensión de sustituir esa adopción conceptual, de dominio del hecho, que se halla grabada en el inconsciente colectivo de jueces, fiscales, defensores y agentes del Ministerio Público, a manera de reflexión dogmática sustancial, la cual merece extensos desarrollos, me permito tomar posición al respecto para afirmar, a manera de síntesis, y tomar distancia del Maestro de Maestros Claus Roxin quien tan inmensos aportes ha hecho a la teoría del delito, en los siguientes sentidos:

 

(i). Cuando la persona se pone en modo de autor material no domina el hecho, no domina hechos, ni domina hechos jurídicamente relevantes. Por el contrario, lo que domina de forma consciente y voluntaria es su conducta ilícita y, eso se advierte en el dominio que recae —no sobre los hechos jurídicamente relevantes—, sino sobre las conductas jurídicamente relevantes.

 

Ninguno de los verbos rectores que caracterizan y otorgan identidad diferenciada a los indistintos tipos objetivos del Código Penal; ninguno de esos verbos rectores que se conjugan en la ejecución consciente y voluntaria de la conducta ilícita, constituyen hechos dominables, hechos a dominar ni hechos dominados por el autor material, autor mediato o coautores.

 

Todo lo contrario, esos verbos rectores que la persona conjuga en circunstancias de modo, tiempo y lugar concretos, se consolidan como acciones de ejecución objetivas y subjetivas, esto es, como conducta mediante la cual el autor material domina con su conciencia y voluntad dolosa, culposa y, a veces, preterintencional.

 

En efecto, el autor material no se compromete con el injusto penal, dominando hechos, sino dominando conductas jurídicamente relevantes y, ese dominio se traduce en el verbo o verbos rectores que el autor conjuga con el dominio de su conducta ilícita y correlativa ejecución en el mundo exterior.

 

(ii). A su vez, cuando la persona se pone en modo de autor mediato, tampoco domina hecho ni hechos. Por el contrario, de una parte, actúa con dominio de su conducta de forma consciente y voluntaria y, mediante ese dominio, domina la conducta de otro, esto es, domina la voluntad de quien actúa como instrumento a través del error invencible o la insuperable coacción que despliega, como resultado de la conducta realizada por el hombre de atrás;

(iii). De otra parte, cuando la persona se pone en modo de coautoría material; los coautores tampoco ejercen “codominio funcional del hecho”, todo lo contrario, a través del acuerdo de voluntades que se concreta en la división material del trabajo y en los aportes esenciales de cara a la materialización de la conducta ilícita determinada, lo que se proyecta es el codominio funcional de la conducta injusta y lesiva de que se trate, la cual se materializa a través de los actos mancomunados o co—ejecutivos.

 

En el anterior horizonte, a manera de síntesis, me permito platicar con los seguidores del Maestro Roxin, para transmitirles una pequeñísima reflexión, en sentido que cuando Pedro Páramo en su calidad de autor material dispara de forma consciente y voluntaria contra Santiago Nassar, en el acto de mover los dedos para disparar dos o tres proyectiles hacia la cabeza de este último; en ese acto no se consolida ningún dominio del hecho.

 

Por el contrario, lo que se consolida es el dominio de la conducta, o más claramente se materializa el dominio del injusto típico objetivo, lesivo y culpable, tal cual como con acierto y de forma incontrastable lo plantea el profesor Mario Salazar Marín, para quien autor no es quien domina el hecho, sino quien domina el injusto completo^[16].

 

Tras el largo camino que ha recorrido la dogmática penal, de sus enseñanzas, sin dificultad, podemos afirmar que se ha logrado suficiente claridad conceptual en sentido que, el Derecho penal y debido proceso penal no se ocupa de “hechos ni de dominios del hecho, ni de dominio de hechos jurídicamente relevantes”, sino del dominio de conductas jurídicamente relevantes, del dominio de conductas conscientes y voluntarias que se materializan en expresiones de autoría material, autoría mediata, o coautoría, última en donde no concurren co—dominio funcional de hecho o de hechos, sino co—dominio funcional de conductas injustas.

 

En igual perspectiva, —más allá del lenguaje de los lugares comunes utilizados por la jurisprudencia y en los escenarios adversariales de formulación de imputación y acusación acerca de los hechos jurídicamente relevantes, como precisión conceptual, pacífica, debemos comprender que el debido proceso penal acusatorio, no se interesa —de hechos jurídicamente relevantes—, sino de la valoración de conductas jurídicamente relevantes.

 

Como precisión conceptual, pacífica, entiéndase que no son los hechos jurídicamente relevantes los que permiten la valoración acerca de la adecuación de la conducta al tipo objetivo lesivo y dispositivos amplificadores del tipo que se traducen en imputación jurídica en la formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de la medida preventiva, formulación de acusación, sustentación de la acusación y decisiones de la sentencia condenatoria de que trate la teoría del caso. Por el contrario, son las conductas jurídicamente relevantes las que permiten efectuar ese ejercicio de valoración, adecuación y correspondiente subsunción en la norma sustancial que las recoge y describe.

 

Lo antes afirmado, constituye razón fundante mediante la cual en Derecho penal no se habla de adecuación inequívoca de hechos al tipo penal objetivo o subjetivo, sino de adecuación de conducta inequívoca al tipo objetivo y lesivo, de adecuación inequívoca de la conducta al tipo subjetivo y, de adecuación inequívoca de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo.

 

No obstante, a quienes sigan adoptando las enseñanzas del Maestro Roxin en lo que corresponde al dominio del hecho, desde esta, nuestra síntesis controversia, les envío un saludo afectuoso y académico, y los convoco a reflexionar de forma pausada en lo antes dicho, valga decir, en la precisión en sentido que el autor psico-físico de un homicidio, estafa y acto carnal abusivo, por solo poner esos tres ejemplos, cuando actúa como autor material homicida, estafador, o abusador carnal de una menor, para nada domina hechos, sino que domina es su conducta ilícita consciente y voluntaria de disparar con arma de fuego contra la humanidad de otra persona; y domina es su conducta consciente y voluntaria de inducir o mantener a otro en error por medio de artificios o engaños con el propósito de obtener un provecho ilícito, y cuando actúa en modo de autor material de acceso carnal con una menor de catorce (14) años, para nada domina hechos, sino que por el contrario, domina es su consciencia y voluntad dolosa de acceder, de penetrar a esa menor por vía vaginal, anal u oral, según el caso; se trata de penetraciones violentas que para nada constituyen dominación de hechos, pero cualquiera fueren las circunstancias de modo tiempo y lugar del homicidio, la estafa o el acceso carnal, en ninguno de esos eventos se trata de dominio del hecho, sino de dominio de la conducta ilícita en toda su comprensión estructural y, ese dominio de conducta ilícita se consolida a través de la capacidad cognoscitiva de la persona de comprender la ilicitud y de su capacidad volitiva de autodeterminarse con en su interno y exterioridad conforme a esa comprensión.

 

En el art. 29 de la Ley 599 de 2000, se identifican los dispositivos amplificadores del tipo de autoría, así:

 

(i). Mapa temático del autor material.

 

Autor material directo^[17]. “Es quien ejecuta la conducta punible por sí mismo”^[18]. El autor material es quien de forma directa domina la acción^[19], domina el comportamiento corporal, domina el injusto (objetivo—subjetivo) completo y, lo ejecuta en forma consciente y voluntaria (Roxin)^[20].

 

Lo característico del dominio del injusto (Salazar Marín)^[21], está dado en que el autor material^[22] se halla en la capacidad (Shunemann)^[23], en la libertad interna y externa de dejar correr, detener, modificar o interrumpir la realización del acontecimiento injusto^[24]. (Maurach)^[25].

 

(ii). Mapa temático del autor mediato.

 

Autor mediato. Es aquella persona, quien, desde atrás, en forma dolosa, domina el injusto^[26], domina la voluntad de otro^[27] a quien obliga o utiliza como instrumento para que realice una conducta punible (López Barja de Quiroga)^[28].

 

En esa relación, la persona quien fue utilizada actúa de forma ciega, o de forma inculpable frente a la conducta ilícita, pues se conduce a través del error invencible (Gómez López)^[29], o de la insuperable coacción ajena (Salazar Marín)^[30].

Quien actúa como instrumento[31] puede actuar de manera consciente y voluntaria respecto de la ejecución material del hecho, pero actúa ajeno, desconociendo el carácter de injusto de su conducta, debido al error invencible (Zaffaroni)^[32], o al engaño inapreciable en el momento en que fue inducido o, puede actuar consciente de la antijuridicidad de su comportamiento del cual no puede sustraerse por efecto de la fuerza coactiva insuperable (Cerezo Mir)^[33] a la que se vio sometido (29418)^[34].

 

(iii). La autoría mediata en Aparatos Organizados de Poder.

 

La Sala Penal de la Corte, en el auto del 5 de diciembre de 2008, Radicado 50236, al respecto, dijo:

 

“La Sala, para atribuir la autoría de uno o más delitos a personas distintas de quienes los ejecutan materialmente, ha desarrollado y aplicado la tesis de la responsabilidad por cadena de mando – a la que, en adelante, y para evitar confusiones, se denominará autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad - derivada de los planteamientos que en la doctrina penal alemana y, específicamente, en la obra de Claus Roxin, se han consolidado.

 

“Tal construcción conceptual tiene aplicación a los casos en que las conductas punibles objeto de reproche son cometidas por miembros de una estructura organizada, pero se busca atribuir responsabilidad por las mismas no sólo a aquéllos – los autores materiales -, sino también a quienes ejercen control sobre la jerarquía organizacional, así no hayan tenido «injerencia directa sobre aquellos que materializan o ejecutan las acciones ilícitas en el grupo»[35], en cuanto hayan contribuido sustancialmente a la perpetración de los ilícitos:

 

“La Corte, en efecto, planteó la tesis de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder, a través de la cual, al margen del compromiso penal de los autores y partícipes conocidos, lo que busca es desvelar e imputar el resultado del injusto a todos aquellos protagonistas que sin haber tenido vinculación directa en el acto criminal ni con el proceder de los ejecutores que se prestaron a sus fines, detentaron las riendas de los acontecimientos, impartiendo o transmitiendo órdenes en forma descendente desde la cúpula o posiciones intermedias -por cadena de mando a modo del autor detrás del autor-, sin consideración o ignorando la identidad del grupo armado operativo (gatilleros), con quienes por virtud de su posición subordinada, queda reducida o anulada toda posibilidad de contacto, lo que de ordinario favorece la impunidad de aquéllos que maniobraron los hilos del poder desde sitios estratégicos e inaccesibles, escudados en el anonimato, vale decir, desde el escritorio[36]. 

 

“Así pues, el desarrollo conceptual al que se hace referencia está orientado a lograr la atribuibilidad de resultados antijurídicos a quienes ostentan una posición de mando dentro de una organización jerárquica respecto de hechos cometidos por sus subordinados, cuando quiera que aquéllos materializan un mandato delictivo transferido a lo largo del escalafón de la estructura hasta sus ejecutores materiales.

 

“En esas condiciones, «dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría»[37].

 

“Así, se hace posible «predicar responsabilidad tanto de quien ha ejecutado el hecho personalmente, como de quien no lo ha hecho pero se encuentra vinculado al mismo en virtud de su pertenencia, con cierto poder de mando, al aparato organizado de poder»[38]. La imputación a los líderes de la organización criminal, según lo ha entendido la Sala, se hace en condición de autores mediatos, pues «toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho»[39], aunque también ha admitido la atribución de delitos cometidos por subordinados a los líderes de organizaciones estructuradas a título de coautores materiales impropios[40].

 

“Esta forma de participación criminal se diferencia de la autoría mediata por coacción o instrumento porque, en este caso, el perpetrador material del delito no es un objeto, entendido como una persona que obra bajo coacción insuperable o que no comprende su comportamiento, sino que se trata, por el contrario, de un individuo que actúa libre e inteligentemente, de modo que también él incurre en responsabilidad penal como autor material del ilícito.

 

“Ahora bien, la imputación de uno o más delitos a los líderes de la estructura organizada requiere que aquéllos hayan tomado parte o contribuido, de alguna manera, a su realización, por lo cual sólo resulta viable cuando los superiores i) han dado la orden, explícita o implícita, de que se realicen las conductas punibles, la cual es comunicada descendientemente desde las esferas de control de la organización hasta quienes la ejecutan materialmente, o ii) los delitos se enmarcan dentro del ideario de la organización o en su plan criminal.

 

“En esa lógica, no son atribuibles a los superiores aquellos delitos que, no obstante haber sido cometidos por miembros de la organización delictiva, no fueron ordenados por ellos y se apartan del modo operativo de la misma, su ideario o plan de acción, pues de lo contrario, terminaría por sancionárseles sin que hubiesen realizado un aporte a tales conductas ilícitas.“De acuerdo con lo expuesto, son elementos constitutivos de esta forma de participación: (i) La existencia de una organización jerarquizada, (ii) La posición de mando o jerarquía que ostenta el agente al interior de aquélla, (iii) La comisión de un delito perpetrado materialmente por integrantes de la misma, cuya ejecución es ordenada desde la comandancia y desciende a través de la cadena de mando, o hace parte del ideario delictivo de la estructura, (iv) Que el agente conozca la orden impartida o la política criminal en cuyo marco se produce el delito, y quiera su realización.

 

“Nótese que, en este escenario, aunque el individuo tampoco obra como autor, se le equipara jurídicamente a éste y se le responsabiliza como si lo fuera”[41].

 

(v). De la responsabilidad del mando superior por omisión.

 

La Sala Penal de la Corte en el auto del 5 de diciembre de 2018, al respecto dijo:

 

“Finalmente, otro mecanismo desarrollado por la ciencia jurídica para atribuir responsabilidad penal como autores a quienes no participan material o funcionalmente de manera directa en la comisión de un delito es el de la responsabilidad del superior militar por omisión, cuya consagración normativa más relevante se encuentra en la actualidad en el artículo 28 del Estatuto de Roma, que, en cuanto interesa resaltar ahora, prevé:

 

“a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:  

 

(i).  Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

 

(ii). No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

 

“Se trata de un título de imputación cuyo origen parte de la comprensión de que «las leyes de la guerra imponen a un comandante militar el deber de adoptar las medidas apropiadas que estén en su poder para controlar las tropas bajo su mando para prevenir actos que constituyan violaciones de las leyes de la guerra y que sean de probable ocurrencia ante la ocupación de territorios hostiles por soldados sin control; y a aquél puede atribuírsele responsabilidad personal por no tomar tales medidas cuando ocurran violaciones»[42].

 

“Ese principio – el de la responsabilidad del superior por omisión – fue positivizado en un instrumento internacional por primera vez en los artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra. El numeral 2º del primer precepto mencionado señala que «el hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción».

 

“Tales desarrollos – aunados a los que en el contexto de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de Ruanda y Yugoslavia se produjeron[43] – llevaron a que, en el Estatuto de Roma, se aprobara el aludido artículo 28, que consagró la responsabilidad del superior por omisión como una forma de participación en el crimen de un tercero[44].

                                                                        

“En efecto, ese precepto prevé que «el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas» (…).

 

“Lo primero que debe indicarse es que esta forma de responsabilidad tiene cabida tanto en el contexto de comandantes militares de fuerzas armadas legales, como en el de estructuras jerarquizadas ilegales, conforme lo tienen discernido tanto la doctrina[45] como la jurisprudencia internacional[46]. En ese orden, la noción de “comandante militar” no debe entenderse en términos orgánicos, es decir, como una alusión a las Fuerzas Militares legal y constitucionalmente establecidas, sino funcionalmente, esto es, en referencia a la actividad bélica o de la milicia, regular o irregular.

 

“Efectuada la anterior precisión, se tiene que los elementos estructurantes que permiten atribuir responsabilidad penal a un individuo a través del literal (a) del artículo 28 en cita son los siguientes:

 

(i). Que el sujeto ostente la posición de comandante militar de una organización, bien sea porque le ha sido formalmente atribuida, ora porque actúa de facto como tal.

 

“Ciertamente, es posible que la comandancia ejercida por el agente sea formal, esto es, que el individuo haya sido expresamente designado como jefe militar de la estructura, pero puede suceder también que, sin habérsele nominado como tal, ejerza de hecho como comandante militar de la organización.

 

“(ii) Que miembros de la estructura que aquél comanda cometan delitos de competencia de la Corte Penal Internacional – crímenes de lesa humanidad o de guerra, genocidio o agresión –.

 

“Este elemento consiste en la comprobación de que se ha perpetrado un delito base - alguna de las infracciones criminales sobre las cuales tiene competencia la Corte Penal Internacional -, siempre que en su comisión haya tomado parte, como autor, coautor o cómplice[47], cuando menos un subordinado del comandante.

 

“No es necesario, a efectos de responsabilizar al comandante por el delito de sus subordinados, que estos hayan sido condenados y ni siquiera que estén plenamente identificados; basta que en el diligenciamiento cometido contra el superior se compruebe más allá de toda duda la ocurrencia de los ilícitos, por un lado, y que estos fueron perpetrados por miembros de las fuerzas controladas por el superior, por otro, así no se logre su precisa individualización[48].

       

“(iii) Que los autores materiales de los delitos se encuentren, al momento de su comisión, bajo el mando y control efectivo del comandante militar, o bajo su autoridad y control efectivo, según el caso.

 

“De acuerdo con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la figura en examen, resulta esencial que el comandante detente control efectivo los subordinados que han cometido el delito, o lo que es igual, que tenga la habilidad material de prevenirlo o reprimirlo, o de castigar a los responsables, derivada de su mando – tratándose de comandantes de iure – o de su autoridad – en el caso de comandantes de facto -[49].

 

“Ello implica que cualquier grado de control inferior o de menor entidad al efectivo - incluso la facultad o potestad de ejercer influencia sustancial sobre el comportamiento de las tropas -, hace imposible responsabilizar al comandante por los delitos que éstas cometan[50]. Significa, así mismo, que la valoración del control efectivo del jefe sobre sus subordinados no depende de la existencia de mandos medios entre ellos, ni tampoco de la concurrencia de mando efectivo entre dos o más superiores, pues la única circunstancia fáctica que resulta relevante a este respecto es la capacidad material, real y comprobable que le asista al cabecilla para prevenir o reprimir los delitos, o denunciarlos a las autoridades competentes.

 

“Se ha admitido que algunas circunstancias indicativas (aunque no necesariamente determinantes) de control efectivo sobre las tropas pueden serlo, entre otras, la ostentación de un título formal de jerarquía sobre aquéllas[51], la existencia de órdenes previas impartidas (siempre que se acredite su acatamiento)[52] y la facultad de modificar las estructuras de la organización, remover o promover a sus integrantes y disponer la iniciación o culminaciones de operaciones[53]. 

 

“(iv) Que el comandante se abstenga de ejercer control apropiado sobre las fuerzas a su cargo, de modo omita la toma de las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir los delitos cometidos por sus subordinados, o para ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes para su investigación o juzgamiento.

 

“Este elemento comprende dos comportamientos que, aunque tienen en común su naturaleza omisiva, son materialmente diferentes:

 

“Un primer supuesto fáctico consiste en que el comandante se abstiene de implementar las medidas necesarias y razonables para prevenir o reprimir los delitos cometidos por sus subordinados. “El verbo prevenir significa “preparar, aparejar y disponer con anticipación lo necesario para un fin” o “precaver, evitar, estorbar o impedir algo”, mientras que reprimir implica “contener, refrenar, templar o moderar”. Así, el deber de prevenir es exigible antes de que los delitos de los subordinados se cometan y supone, precisamente, la carga de evitar que lleguen a ejecutarse; en contraste, el de reprimir debe cumplirse concomitantemente a la perpetración de los delitos, cuando estos están sucediendo, de modo que la obligación del superior se concreta en interrumpirlos, contenerlos o hacer que cese su ocurrencia.  

 

“El segundo supuesto fáctico consiste en que el superior omite implementar las medidas necesarias y razonables para garantizar que los delitos de sus subordinados sean castigados, de tener competencia para ello, ora para que sean conocidos por las autoridades competentes para su investigación y juzgamiento; deber que, se insiste, es exigible tanto de quienes fungen como jefes de fuerzas regulares como de quienes comandan estructuras ilícitas[54]

 

“Esta hipótesis tiene aplicación cuando el comandante no pudo    conocer los delitos antes de su consumación o durante ésta sino después, cuando ya habían ocurrido, pues de lo contrario, la responsabilidad deviene del incumplimiento del deber de prevenir o reprimir las conductas punibles.

 

“El concepto de medidas “razonables y necesarias” ha sido interpretado a partir de la específica posición del comandante, el grado de control que ejerce sobre las tropas y sus competencias al interior de la organización, de suerte que deben ser examinadas en cada caso concreto[55]. Ejemplos de tales medidas son entrenar adecuadamente a los subordinados en materias de derecho internacional humanitario, exigir reportes del devenir de las operaciones de las tropas y adoptar medidas disciplinarias cuando haya lugar a ellas, entre otras[56].

 

“Nótese que la configuración normativa de la responsabilidad del superior, en lo que atañe al comportamiento castigado, está circunscrito a una omisión, de modo que si su conducta excede la simple pasividad y cae en el ámbito de la acción – por ejemplo, porque ordena la comisión del delito o la incentiva -, ya no será procedente imputarle el ilícito a través de esta figura, sino como autor, determinador o instigador, según el caso.

 

“Es posible, desde luego, que el comandante no adopte todas las medidas necesarias y razonables para prevenir, reprimir o sancionar los delitos de sus subordinados, pero que sí despliegue algunas medidas, aunque estas, en últimas, resulten insuficientes para tal propósito.

 

“Tal comportamiento no tiene la potencialidad de eximir al superior de responsabilidad, pues lo que de él se exige es, se reitera, la implementación de todas las medidas razonables que sean necesarias para evitar, detener o castigar las conductas punibles de las fuerzas a su mando, de modo que, aún en tal escenario, pueden, por razón del incumplimiento parcial de sus deberes de control, imputársele aquéllas.

 

“(v) Que tuviera conocimiento de que las fuerzas a su cargo estaban cometiendo tales delitos o estaban por cometerlos, o que, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saberlo. 

 

“En relación con el elemento subjetivo del comportamiento penado, el literal (a) del artículo 28 del Estatuto de Roma contempla, igualmente, dos escenarios distintos.

 

“En el primer supuesto, el comandante se abstiene de tomar las medidas razonables y necesarias que le son exigibles para prevenir, reprimir o sancionar los delitos de sus subordinados a pesar de saber que los mismos se estaban cometiendo o que sus fuerzas se proponían cometerlos. Se trata, pues, de un elemento mental que, en el marco de la tradición jurídica colombiana, corresponde al dolo, pues el comportamiento omisivo del superior responde a que quiere la ocurrencia de los delitos cometidos por sus subordinados, ora a que, aunque no la quiere, le resulta irrelevante. La jurisprudencia internacional ha indicado que el conocimiento puede tenerse por probado mediante evidencia indirecta, como la cantidad y el alcance de los delitos, la cantidad de tropas involucradas, el involucramiento de oficiales o jerarcas en su realización, entre otros[57], y que no es necesario que el superior esté al tanto de la identidad precisa de los ejecutores materiales[58].

 

“En el segundo escenario, el comandante no tiene conocimiento de la comisión de los ilícitos, pero «en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber» que se estaban cometiendo o estaban por cometerse.

 

“Se trata, entonces, de un comportamiento culposo, pues la omisión penada no es consecuencia de que el comandante haya dirigido su voluntad al incumplimiento de sus deberes de supervisión, sino de un proceder negligente en razón del cual, a pesar de que debía conocer la ocurrencia actual o inminente de conductas punibles de sus subordinados, la ignora y, por consecuencia, no toma las medidas razonables y necesarias para prevenirlas, reprimirlas o castigarlas.

 

“Para discernir si el comandante militar debía saber sobre la comisión de las conductas punibles de sus fuerzas deben examinarse las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta elementos como el número, naturaleza y alcance de los delitos realizados por los subordinados, la cantidad de tropas a su mando y las condiciones logísticas de la operación de la organización y la ubicación geográfica del superior y de sus tropas, entre otras[59].

 

“Naturalmente, la imputación de responsabilidad al superior militar por el incumplimiento culposo de sus deberes de prevención, represión o sanción sólo resultará procedente cuando el delito base esté previsto por la legislación penal sustantiva en la modalidad culposa, pues en la tradición jurídica nacional, las contribuciones negligentes a delitos que sólo existen como dolosos no es punible.

 

“(vi) Además de los elementos anteriormente examinados, la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ha establecido como un requisito esencial de la atribución de responsabilidad a los comandantes militares que exista una relación causal entre el incumplimiento de los deberes del superior y la materialización de los punibles perpetrados por sus tropas.

 

“En tal sentido, ese Tribunal ha mantenido que la violación de los deberes de prevención y represión del comandante militar debe haber facilitado o alentado la comisión de los mismos[60], o cuando menos, incrementado el riesgo de su ocurrencia[61].  De ahí que, aunque no se requiere que el comportamiento omisivo del superior entrañe una contribución sustancial a la conducta punible, sí resulta necesario que comporte un mínimo aporte a su realización.

 

“Desde luego, dicha exigencia sólo tiene cabida de cara a los deberes de prevenir y reprimir, pues el deber de sancionar sólo adquiere vigencia cuando los delitos ya se han consumado, de suerte que es un imposible lógico construir una relación entre su incumplimiento y la configuración de las infracciones”[62].

 

(vi). Mapa temático de la coautoría.

 

Coautor. Según el art. 29.2 de la Ley 599/2000, son “coautores los que, mediando un acuerdo común (García Del Blanco)^[63] de voluntades actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”^[64].

La coautoría se fundamenta en dos acciones ejecutadas, así: (i) en los actos de codominio funcional del injusto, y (ii) en los actos de coejecución del injusto (Salazar Marín)^[65].

 

Los coautores actúan a través del acuerdo de voluntades con actos de codominio funcional del injusto, con división de labores y aportes o contribuciones —no importantes— sino esenciales (López Barja de Quiroga)^[66] o relevantes de cara al logro y fines de la ilicitud  (García Conlledo)^[67]; además, despliegan actos co—ejecutivos de forma conjunta, unidos por una comunidad de ánimo frente un plan común (García Conlledo)^[68] en el propósito de la comisión de un delito o delitos determinados —no indeterminados— (29221)^[69]. 

 

En consecuencia, cuando la concurrencia de voluntades se orienta hacia la finalidad de cometer conductas plurales indeterminadas (49157)[70] del art. 340^[71] o las específicas del art. 340 inc. 2º de la Ley 599 de 2000^[72], la adecuación de conducta se traslada al comportamiento de concierto para delinquir (55687)^[73].

 

Además, en la coautoría del co—ejecutante, su contribución derivada de la división del trabajo (Roxin)^[74] debe ser relevante durante la fase de ejecución, pues la coautoría no tiene cabida (García del Blanco)^[75] después de consumada la conducta punible (Gutiérrez Rodríguez)^[76].

 

En la coautoría, el control y acto de dominio de la conducta ilícita no lo ejerce una persona (29221)^[77]. Por el contrario, en todos^[78] los coautores^[79] deben concurrir actos de codominio funcional del injusto (Salazar Marín)^[80] con miras al logro de los fines ilícitos acordados. Por tanto, sus realizaciones son mancomunadas (Wessels)^[81].

 

Los coautores por resultado del acuerdo común^[82] tácito^[83] o explícito (29221)^[84] de voluntades^[85] ejercen respecto de la conducta ilícita acordada control en parte y en todo, y lo hacen de forma funcional, con el propósito que el designio ilícito funcione (29221)^[86]; y para que funcionalmente se materialice a través de los actos de co-ejecución.

 

En otras palabras, el codominio funcional del injusto que realizan los coautores se dinamiza es mediante los actos co—ejecutivos para que el ilícito, como propósito, funcione como logro ilícito.

 

Como se advierte, la coautoría no se resuelve de manera única o exclusiva en la acreditación de los actos de acuerdo de voluntad y codominio funcional. Por el contrario, el codominio funcional, además, se integra a los actos de co—ejecución (Salazar Marín)^[87], toda vez que, tratándose de una colaboración en la fase preparatoria, o por fuera de la fase de ejecución no puede hablarse de coautoría (36299)^[88].

 

Por tanto, en ese horizonte sustancial, no es procedente imputar ni concebir actos de codominio funcional sin los actos de coejecución, toda vez que es, a través de los actos de coejecución como se asegura y materializa el codominio funcional del injusto por parte de los coautores, y no sería sustancial imputar la coautoría material, ni se podría concluir que una persona ejerció y desplegó actos de codominio funcional respecto de una conducta punible, sin haber desplegado actos de co—ejecución.

 

La coautoría, comporta actos de codominio funcional común (Salazar Marín)^[89] (derivados del acuerdo común con división del trabajo (García Conlledo)^[90] y actos de co—ejecución, pues sin co—ejecutividad, como es obvio, no es posible hablar de coautoría.

 

Además, el aporte de los coautores deberá concurrir y proyectarse “no como contribución importante”, sino “como aporte esencial o necesario” tal como lo precisó la Sala Penal de la Corte en la sentencia 29221^[91]; precedente que se torna vinculante en los juzgamientos en los que el objeto de prueba, justificación y decisión judicial sea la coautoría.

 

La esencialidad^[92] o necesariedad del aporte, no sería posible entenderla y valorarla de forma distinta, toda vez que el elemento normativo de “importante” (mencionado en el artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000, en su significado no deja de ser un ingrediente abstracto o “costal sin fondo indeterminado” en donde cabe todo lo que desde una perspectiva o valoración personalísima se considere como “importante”, toda vez que no hay estándares probatorios^[93] de comparación que permitan diferenciar, con exactitud, entre “lo importante y lo no importante”, lo cual no ocurre cuando se acude a la valoración de contribución “esencial o relevante”, frente a la cual si es hacedero diferenciar con puntualidad entre “lo que es esencial y lo que no es esencial” (Rosental/Straks)^[94].

 

En esa medida, si la contribución de la persona a la conducta punible se valora como “no esencial”, no es sustancial imputar la coautoría, sino la complicidad^[95]. En efecto, una contribución no esencial, accesoria o no relevante hacia el logro y consumación de la conducta ilícita no es sustancial valorarla como funcional, ni enmarcarla dentro de lo que en sí constituyen los actos de codominio funcional.

 

Por tanto, a fines de que la valoración y atribución de la coautoría no dependan del juicio unilateral o subjetivo de los jueces acerca de valorar lo que constituye contribución “importante”, se requiere, para la coautoría que el aporte en la fase —no preparatoria (Roxin)^[96]— sino fase de ejecución^[97], sea “esencial”^[98]. Esta exigencia de esencialidad del aporte se acogió por la Sala Penal de la Corte, en la sentencia 29221, en sincronía con lo tratado por Roxin^[99], cuando escribe:

 

“La relevancia de la aportación al hecho en la fase ejecutiva. - Desde el principio se ha subrayado en esta obra que, para el dominio funcional del hecho, o sea, el codominio del acontecer; no basta cualquier cooperación insignificante en la fase ejecutiva, sino que la cooperación ha de ser esencial. Lo cual es evidente desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho. Quien le da al ladrón un refresco, mientras perpetra el hecho, o le facilita al falsificador el papel secante, no asume una influencia relevante en la marcha de las cosas y no tiene, por tanto, parte en dominio sobre el acontecer. Pero hace falta recalcarlo, porque la jurisprudencia a menudo hace bastar para la coautoría el mero jalear o estar presente en el lugar del hecho”^[100].

 

Esencial es aquello que es En=Si=Al=Objeto=o=Fenómeno en su funcionalidad; lo que hace parte funcional inescindible de las características de la cosa—fenómeno natural o social, objeto de conocimiento. Cuando lo esencial no se integra, o no hace parte de la cosa, la desconfigura, desnaturaliza la identidad del fenómeno, e impide su funcionamiento.

 

No Esencial es aquello que No= Es=En=Si=Al=Objeto=o=Fenómeno en su funcionalidad, lo que no hace parte de los elementos o las características de la cosa-fenómeno natural o social objeto de conocimiento. Cuando lo no esencial no se integra, o no hace parte de la cosa, no la desconfigura ni desnaturaliza la identidad del fenómeno, como tampoco impide su funcionamiento.

Por aporte esencial, necesario, relevante, indispensable (Gutiérrez Rodríguez)^[101] o funcional, se entiende una contribución sin la cual el plan acordado (Zaffaroni)^[102] no tiene culminación porque al retirarlo de la fase de ejecución, la conducta ilícita no funciona como resultado, se frustra o se viene abajo lo emprendido (Roxin)^[103], o reduce de forma significativa el riesgo de materialización (Gómez Benítez)^[104], pero al permanecer, se lleva a cabo, tal como lo resalta Miguel Díaz y García Conlledo, cuando afirma:

 

“El que la contribución de cada coautor posea un carácter de esencialidad o gran importancia para la realización del plan común es algo que exigen la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho, aunque no todos, y desde luego, precisando unos más que otros en qué consiste esa esencialidad o importancia. El primer intento medianamente plausible de concretar qué ha de entenderse por esencialidad lo realiza Roxin. Ya sabemos que la esencialidad de la contribución se da, según Roxin, cuando el concreto interviniente, retirando su contribución al hecho, puede desbaratar todo el plan; ello es lo que (junto a la actuación en fase ejecutiva) le da el dominio funcional del hecho”^[105].

 

El ejercicio más efectivo para realizar el juicio de valoración sustancial en orden a dilucidar si el aporte que realizó la persona fue “funcional o no funcional”, “esencial o no esencial” a la consumación conducta ilícita, consiste en hacer abstracción del aporte, esto es, en retirarlo, en suprimirlo mentalmente (29221)^[106] de la fase de ejecución, tal como lo precisó la Corte Suprema, Sala Penal en la sentencia del 2 de septiembre de 2009, radicado 29221^[107].

 

En ese ejercicio de abstracción y concreción, si al “excluirlo mentalmente de la fase funcional y co—ejecutiva” de la conducta ilícita, la consumación no se produce o reduce de forma significativa el riesgo de su consumación, la conclusión justificativa a la cual, sin dificultad, se puede arribar es a la configuración de la coautoría.

 

Por el contrario, si al excluir mentalmente el aporte del escenario funcional y de ejecución, se advierte que de todas formas se habría consumado la conducta ilícita, la valoración a la cual se puede arribar es a la configuración de la conducta de complicidad, en donde el aporte se proyecta como una contribución no esencial, accesoria o no relevante, la cual, justamente por su condición de accesoriedad, no se enmarca en los actos de codominio funcional.

 

(vii). Mapa temático del determinador.

 

El determinador. De acuerdo con el art. 30 de la Ley 599 de 2000: “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

 

El inductor o determinador (López Barja de Quiroga)^[108] es la persona que, por cualquier medio, incide en la voluntad de otro y hace surgir en el autor inducido o determinado la decisión de realizar la conducta ilícita.

 

Los aspectos que identifican el comportamiento del inductor o determinador están dados en que se constituye en la persona quien, de manera dolosa, crea, infunde, provoca, genera o suscita en la persona inducida o determinada, tanto la ideación como la voluntad ilícita (Zaffaroni)^[109]. Las conductas de inducción o determinación, según reiterada jurisprudencia, se pueden dar por la vía del mandato, ¿“el convenio”? la orden, el consejo, la coacción superable, o la promesa remuneratoria.

 

Conforme a postulados de la teoría del delito, mediante los cuales se entiende que los actos de ideación no son punibles porque traduciría criminalizar las expresiones del pensamiento, es como se comprende que los actos del determinador no se pueden quedar en los de simple solidaridad moral ni en los de la sola ideación, esto es, en solo hacer surgir en el otro la idea delictiva o en reforzar la idea ya existente (25068)^[110].

Por el contrario, además, los actos del determinador deberán ser incidentes en la génesis y concreción de la voluntad ilícita de la persona inducida o determinada, quien deberá materializar la conducta de forma consumada o tentada, toda vez que, sin actos de ejecución no tiene cabida sustancial hablar de autoría en cabeza del determinado, ni de participación en cabeza del determinador (15610)^[111].

 

De otra parte, entre la conducta inducida y la realmente producida, deberá darse un nexo de correspondencia, porque si la conducta resultante es diferente de las incidencias determinadoras objetivas y subjetivas realizadas por el inductor—determinador, es claro que no se le podrá atribuir responsabilidad penal alguna a ese título.

 

La Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 9 de mayo de 2018, Rad. 45889^[112], sentencias de septiembre 15 de 2004 y 25 de agosto de 2010, Rad. 20560 y 32964, afirmó que el determinador responde a título de dolo eventual por los excesos consumados por el ejecutor, cuando se representa como probables los excesos y no hace nada por evitarlos^[113].

 

Respecto del dolo eventual (20860)^[114] diferenciado de la culpa con representación (49750)[115] en el cual, según la Corte, puede incurrir el determinador, nos permitimos plasmar las siguientes consideraciones:

 

Si en la relación: determinador—determinado, o inductor—inducido, el determinador carece del dominio del injusto, toda vez que, en el escenario, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, in situ, quien posee el dominio del hecho es la persona inducida:

 

Conforme a esa realidad y precisión conceptual, resulta problemático derivar al determinador una responsabilidad a título de dolo eventual, en las circunstancias en las que el ejecutor, con su dominio del hecho, modifica, altera, se excede y va más allá de la conducta inducida.

 

Lo afirmado por la jurisprudencia conlleva dificultades sustanciales de cara a la atribución del dolo eventual, toda vez que derivar responsabilidad al determinador por no evitar los excesos en los que incurre el ejecutor—inducido, respecto de los cuales se los hubiera representado como probables, significa derivar responsabilidad penal, adecuadas a dos formas de injusto subjetivo:

 

(i) responsabilidad dolosa a título de acción, respecto de la conducta que fue objeto de inducción, y (ii) responsabilidad dolosa a título de comisión por omisión por no haber evitado los excesos consumados por el ejecutor-inducido, al habérselos representado como probables.

 

Respecto de esa doble concurrencia de responsabilidades, resulta problemático derivar responsabilidad penal al determinador, de una parte, por acción, y de otra, por omisión respecto de los excesos consumados por el inducido en las circunstancias en cita.

 

La responsabilidad penal por no evitar una conducta es propia de los delitos de comisión por omisión de los cuales se ocupa el art. 25 de la Ley 599 de 2000, cuando se tiene el deber funcional jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, o cuando no se evita el resultado, estando en las posiciones de garante (50326)[116] consagradas en la norma en cita.

Al determinador se le deriva responsabilidad penal a título de acción por las conductas de coacción superable, orden no vinculante, mandato, promesa remuneratoria y consejo, esto es, por las acciones mediante las cuales genera en el inducido la idea ilícita e incide en la voluntad de éste en la resolución de cometer un delito, o por la conducta de reforzar una idea criminal preexistente con efectos resolutivos.

 

Pero, derivar responsabilidad al determinador por acción de lo inducido, y a su vez por omisión al no evitar los excesos que se pudo representar, traduce dificultades sustanciales, toda vez que, atendiendo al principio de unidad de acción, resulta contradictorio y, para nada se logra entender cómo es que el determinador pueda actuar al mismo tiempo, de manera dual o ambigua a título de acción y de omisión: lo cual contraría el Principio de Unidad de Conducta.

 

En la teoría del delito se tiene claridad en sentido que, la conducta a título de dolo eventual es factible imputarla a quien tiene el dominio del injusto total, cuando la persona prevé la realización de una infracción penal, y la producción la deja librada al azar (45008^[117], 20860^[118], 32964, 36312)^[119].

 

De acuerdo con la anterior precisión conceptual, si el dolo eventual es imputable a quien tiene el dominio del hecho o, mejor el dominio del injusto, bajo los alcances de ese dominio es como se representa como probable la realización de un hecho con resultado antijurídico y su producción la deja librada al azar.

 

Por tanto, desde lo sustancial penal no se entiende cómo se pueda llegar a imputar responsabilidad penal al determinador a título dolo eventual, cuando no tiene el dominio del injusto de la conducta realizada por el ejecutor, y menos se entiende que ese dolo eventual se pueda configurar tras la comisión de una conducta de omisión, esto es, de la omisión de no evitar los excesos en los cuales incurre el ejecutor—inducido, y menos cuando el determinador no tiene el deber funcional jurídico de impedir un resultado, ni posee ninguna calidad de garante de las consagradas en forma estricta en el art. 25 en cita.

 

A manera de sinopsis, podemos afirmar que la conducta de determinador comporta características distintas de las que caracterizan la conducta del autor mediato (30125)^[120], las cuales se deben tener en cuenta al momento de formular imputación, adecuar y justificar una conclusión que atribuya esa forma de participación:

 

(a). El determinador es la persona quien de forma dolosa (López Barja de Quiroga)^[121], por cualquier medio (no por vía del convenio ni la asociación característicos de la coautoría), incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión dolosa^[122] de realizar la conducta punible.

 

(b). El determinador incide en la generación de la idea y voluntad ilícita del determinado, “pues si éste ya tenía la decisión tomada de realizar el hecho (omni modo facturus), entonces no se trata de una inducción. En tal caso, el sujeto lo único que hace es alentar, confirmar, o, incluso fortalecer, la idea ya existente, por lo que no hay inducción, y la doctrina dominante suele afirmar que hay complicidad psíquica”^[123] (López Barja de Quiroga).

 

(c). La conducta inducida hacia una conducta ilícita concreta (López Barja de Quiroga)^[124], debe lograr una materialización en grado de tentativa^[125] o de consumación^[126], toda vez que, sin actos de ejecución no se configura la autoría y menos la participación en calidad de determinador.

 

(d). La conducta de determinador posee una doble ejecución: de una parte, hace surgir en el autor determinado la idea de realizar la conducta ilícita, y de otra, incide en la génesis y concreción de la voluntad ilícita del autor determinado.

 

(e). Los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en solo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto. Por el contrario, además, deberá incidir en la génesis y concreción de la voluntad ilícita del inducido.

 

(f). La creación o provocación de la idea y voluntad ilícita puede efectuarse a través del mandato, la orden no vinculante, la promesa remuneratoria, el consejo, la coacción superable, y requiere de actos de comunicación entre el determinador y el determinado, de tal forma que entre ellos se establezca una relación a través de la cual el determinador es conocedor de que influye o induce al determinado a la realización de una conducta ilícita, y éste último actúa con conciencia de lo que realiza y de la determinación.

 

(g). En esta modalidad de participación se integran dos personas: de una parte, la persona quien determina, y de otra, la persona que resulta inducida o determinada.

 

(h). En los escenarios de la formulación de imputación, de acusación, de sustentación de la acusación en el juicio oral y, motivaciones de la sentencia condenatoria acerca de los aspectos objetivos y subjetivos que caracterizan la conducta del determinador, en el planteo del caso adversarial se debe tener claridad fáctica acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se ejecutó la acción inductora, acerca de cómo fue que el determinador influyó o provocó en la gestación de la idea y concreción de la voluntad ilícita en el otro, y desde luego, frente a los hechos jurídicamente relevantes traducidos en proposiciones fácticas se debe contar con acreditaciones probatorias acerca de la forma como el determinador incidió en la gesta de la ideación y en la concreción de la voluntad del otro en la materialización de la conducta ilícita.

 

(i). De acuerdo con lo anterior, se capta que la conducta del partícipe—determinador posee unos aspectos de acción objetivos y subjetivos que la caracterizan y diferencian de la autoría material, de la autoría mediata, y de las formas de participación de complicidad e interviniente.

 

(j). De otra parte, en perspectiva sustancial penal, es hacedero considerar y argumentar que, el “convenio o la asociación”—mencionados, de forma reiterada, por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, como modos de la conducta del determinador—, no tienen cabida dentro de la conducta del determinador, toda vez que, entre éste y el ejecutor inducido no se configura ningún acuerdo de voluntades, convenio alguno, ni asociación, valga decir, no se consolidan actos de co—dominio funcional ni actos de co-ejecución, como si ocurre en la coautoría en la cual se integran: acuerdo de voluntades, división material del trabajo y aportes esenciales mediante los cuales se materializan actos de co—dominio funcional del injusto y actos de coejecución.

 

(viii). Mapa temático de la complicidad. Cómplice (46099^[127], 42293)^[128]. Según el art. 30 de la Ley 599 de 2000, es cómplice:

“quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma (López Peregrin)^[129].

 

Conforme a la teoría del delito la conducta de complicidad (Maurach)^[130], se configura cuando una persona colabora de forma consciente y voluntaria^[131], esto es, dolosa^[132] (López Peregrin)^[133] y en grado accesorio^[134] en una conducta ilícita determinada y ajena que otro domina (Maurach)^[135], toda vez que, el dominio del injusto y control de la conducta injusta lo tiene otro^[136], esto es, el autor material, el protagonista central del acontecimiento.

 

En efecto, lo característico del cómplice esta dado en que, no se halla en modo funcional de controlar, dominar ni modificar el desarrollo y consumación del injusto.

 

(iv). Mapa temático del interviniente.

 

El interviniente. Según el artículo 30 inciso 4º de la Ley 599 de 2000, interviniente es quien:

 

“no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

 

En la comisión de conductas punibles con persona activa cualificada como los tipificados contra la Administración pública, entre otros, donde el protagonista es servidor público, en eventos participan personas quienes carecen de esa calidad, los cuales lo hacen como cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos dos tipos de participación.

 

Por tanto, cuando un particular concurre en modo de coautor a la realización de una conducta punible de las que requieren de autor cualificado, se lo considera interviniente (12191)^[137], por no tener la cualidad de servidor público exigida en el tipo penal (22146)^[138], sin que esa calidad pueda ser concurrente con la de cómplice o la de determinador (46196)[139].

 

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[1] “En efecto, de un lado, apegándose a la literalidad de las descripciones típicas, esta concepción entiende que es autor quien realiza un comportamiento que se halla dentro del círculo abarcado por el tipo penal, esto es, aquel que realiza “la acción ejecutiva adecuada, total o parciamente al supuesto de hecho”, mientras que considera partícipe al que no lo lleva a cabo, limitándose a aportar cualquier otra contribución causal al hecho”. Fernando Velásquez V.ez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, p. 876.

^[2] “En un principio ejerció enorme influencia. Entiende por autor a quien realiza “por sí solo, total o parcialmente, la acción típica de ejecución”. De tal suerte que su punto de partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos de éste y por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta o parte de ella. Y es formal porque sólo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal y porque delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido amplio del tipo, lo cual garantiza seguridad jurídica. Pero por apuntar precisamente al tipo, este planteamiento de la doctrina de caracterizarla como una teoría formal falla un poco en su denominación, por referirse tanto a lo objetivo como a lo subjetivo, a lo causal y valorativo de los tipos penales, comprendiendo entonces sus elementos descriptivos, normativos y subjetivos” (…) ¿Qué críticas se le hacen a esta teoría? Su mayor descrédito consiste en que deja por fuera tanto al autor mediato como al intelectual. El grueso de la doctrina mantiene como principal defecto su no explicación plausible de la “autoría mediata”, dentro del cual los europeos comprenden al “autor intelectual” dada la exigencia de que el sujeto ejecute en persona la acción típica. De ahí el concepto restrictivo de autor” (…)

“También esta teoría tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera “total o parcial” la acción ejecutiva del tipo, razón por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica una punición igual para quien consuma el ilícito que produce un daño efectivo al bien jurídico y para quien solo comete tentativa que sólo lo pone en peligro. Pero no explica por qué se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un punto débil de esta teoría formal objetiva en su versión clásica, que incluso sus defensores admiten” (…) “Tampoco ofrece la teoría formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al autor del partícipe, lo que simplemente hace precisando la mayor o menor intensidad de la contribución causal de uno y otro. Esta deficiencia es patente en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la acción del autor que debía producir el resultado típico y la acción del partícipe que aportaba solo “cualquiera otra contribución causal al hecho” por fuera del tipo”. Mario Salazar Marín, Teoría Teoría del delito, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007, pp. 417 a 421.

^[3] Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. 9ª Ed., Madrid: Marcial Pons, 2016. p.50.

^[4] Reinhart Maurach, Derecho Penal, Parte General Vol. II, B. Aires: Astrea. 1995. p. 311.

^[5] “De otro lado, esta construcción pretende hacer el distingo de afirmar que es autor quien demuestra con su acción mayor peligrosidad para el bien jurídico, mientras el partícipe lo hace en menor grado; o bien a partir de la mayor o menor intensidad de la relación causal, señala que autor es quien pone la causa y partícipe quien pone la condición. Como es de suponer, al acudir a criterios tan gaseosos como el de la “peligrosidad de la contribución” o al poner en la base de la distinción la causalidad que se pretende derivar a partir de criterios suministrados por las ciencias naturales, tampoco se resuelve nada”. Fernando Velásquez V., Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, p. 877.

^[6] Ante estas deficiencias de la versión formal objetiva surgió entonces la teoría material objetiva, que permite apreciar “la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribución del autor al hecho, en comparación con la del cómplice, como también se atendió a la diferencia que apareciese en la especie o intensidad de la relación causal (…) Pero tampoco la solución se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o menor eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre autoría y participación” (...) “En todo caso la causalidad y la peligrosidad, con los limitados efectos de la primera y la promoción de un Derecho penal de autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los únicos instrumentos para hacer la diferencia”. Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: E. J. Gustavo Ibáñez. 2007. p. 424.

^[7] H.H. Jescheck, Tratado…, Parte General, Vol. I, Barcelona: Bosch, 1978. p. 68.

^[8] En vista de que la distinción entre autor y partícipe no se logra con la sola visión objetiva, la cual trabaja con la teoría causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y aún con lo teleológico y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensión, a la realización de una conducta típica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradójicamente a la distinción entre autores y partícipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurídicas, como puntualiza Mezger. Autor, entonces, según eso, es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por su interés (“animus auctoris), mientras partícipe (instigador o cómplice) es quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (“animus soci”) como apuntan muchos autores” (…) “Estas versiones de la “teoría subjetiva” han sido objeto igualmente de críticas, entre las cuales cabe destacar y resumir la siguientes. No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para determinar la condición de autor o partícipe. Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el comportamiento en interés propio o de un tercero, y hay autores que quiere el hecho como ajeno y partícipes que quieren el hecho como propio”. Mario Salazar Marín, Teoría..., ob. cit., pp. 425 a 427.

^[9] Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar. 2000. pp. 739 y 740.

^[10] Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid: Marcial Pons. 2016. pp. 503 y 504.

^[11] “Siempre a la postre solo hay autores y partícipes de injustos culpables, porque el Derecho penal tiene como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y partícipes de los delitos, no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición de una cosa posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en solución efectiva para que sea tal. Los posibles autores y partícipes en el tipo o en el injusto solo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son declarados culpables. Si no, a la postre son autores y partícipes de nada”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal. V. II. Bogotá: E.J.G.I. Bogotá. 2017. p. 102.

^[12] Mario Salazar Marín, Teoría …, ob. cit., pp. 438 y 448.

^[13] Sólo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, —como precisa Maurach— puede ser tenido como autor, mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto. En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo, partícipe es quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del hecho”, agrega Wessels (…) “En síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa- de sensible importancia (…) “Se dice que esta teoría está directamente vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque fue admitida y sistematizada por Welzel en 1939, pues “ante el fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva) surge la teoría final objetiva (a propósito de la material-objetiva). O para decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo. Pero mientras este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo precisa Stratenwerth, discípulo de Welzel, porque esa limitación a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…) “La teoría del “dominio del hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo atinente al injusto y su conocimiento”. Mario Salazar Marín. Teoría…, ob. cit., pp. 429, 430, 434 y 435.

^[14] “A pesar de que un concepto jurídico se considera “más preciso y más apropiado (sic) para la subsunción judicial cuanto más descriptivo, esto es, cuanto más se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida “exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de significado”. Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., p. 437.

^[15] “La teoría del dominio del hecho (referida al supuesto de hecho) demuestra su insuficiencia en los siguientes casos, por lo que ante ellos la teoría tiene que recibir notas adicionales, como lo explican numerosos autores partidarios de ella, entre ellos Bacigalupo, Stratenwerth, Roxin, y Zaffaroni. Siguiendo a Welzel se suelen mencionar los siguientes: “(a). los delitos que requieren ánimos especiales, como el ánimo de ilícito provecho en el “hurto”, la finalidad de cometer delitos en el “concierto para delinquir, el fin de procurar la alteración de precios de los bienes en el “pánico económico”, etc.; “(b). Los ilícitos que exigen un sujeto activo con una determinada cualidad jurídica, como la de “servidor público” en el “peculado”, el “cohecho propio” o el “prevaricato”; “(c). Los delitos denominados de “propia mano”, que deberían quedar comprendidos dentro de los “delitos especiales”, como aquellos que requieren una determinada calidad jurídica, como el pariente que comete el incesto al realizar personalmente la acción típica de “acceso carnal” u otro “acto sexual” con ascendiente, descendiente, hermano, adoptante o adoptivo. De esta suerte, los delitos serían solo “generales” y “especiales”, en lugar de “generales”, “especiales” y de “propia mano”, pues estos últimos son sin más “especiales. En tales eventos surge entonces la necesidad de agregar esos requisitos complementaros, según los mismos defensores de la teoría del “dominio del hecho”, para que pueda conformare la autoría, pero con el anterior replanteamiento de la teoría “del dominio del injusto” no resultan necesarias las adiciones citadas”. Mario Salazar Marín. Panorama… ob. cit., p. 102.

^[16] “Cabe preguntar: ¿Para qué el derecho penal hace tantos esfuerzos para resolver en el tipo objetivo, y aún n el injusto objetivo, lo de autores y partícipes, si luego se les absuelve? ¿Qué ha resultado entonces? ¿Autores y partícipes de qué? Se nota ahí cómo esa es una decisión que no trae una solución para nadie, salvo para los procesados que son absueltos. A lo sumo éstos habrían incurrido en un injusto objetivo con efectos meramente civiles, lo cual tampoco comporta una decisión vinculante para las partes en conflicto”. Mario Salazar Marín. Panorama de derecho penal V. II. Bogotá: G. Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 101.

^[17] “Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica. Roxin denomina a esta autoría <dominio de la acción> dado que es la <cualidad propia de la acción la que determina al ejecutor como autor. E determina mediante criterios de imputación objetiva. En el concepto de autor es necesario distinguir una característica general y unas características especiales. Característica general: el dominio del hecho. A esta característica ya nos hemos referido anteriormente, no obstante, recordaremos que, conforme indica Bacigalupo, tiene el dominio del hecho, > quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Características especiales: en ocasiones, la autoría exige, además del dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o características: Elementos subjetivos de la autoría: se trata de referencias anímicas del autor, como el ánimo de lucro, o, en general, referencias típicas relativas a la intención o a la tendencia del autor. Elementos objetivos de la autoría: aparecen cuando el tipo impone ciertas exigencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profesión; o cuando establece determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; i cuando impone ineludiblemente la realización física de la acción típica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano, o cuando han de concurrir ciertas características en los casos de actuaciones en nombre de otro”. Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, Parte general, Navarra: Civitas, Thomson Reuters, 2010, pp. 1029, 1030.

^[18] “El elemento objetivo de autoría consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica (…) “Quien por sí solo realice la lesión contraria a la norma descripta en el tipo es necesariamente poseedor del dominio final del hecho, manifestando en forma exclusiva el elemento objetivo de autoría. Esta es la que surge de la esencia de la autoría como elemento de la infracción normativa y, con ella, del tipo”. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gossel, Heinz Zipf, Derecho penal, Astrea, Parte general, Tomo II, Buenos Aires, 1995, pp. 317 y 319.

^[19] “Según el art. 23, es autor el que ejecuta personal y materialmente el delito, o sea el que tiene el dominio de la acción”. José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Parte General, Tomo II, Idemsa, 4ª Ed. Lima, 2011, p. 143.

^[20] “Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la manifestación más evidente de la figura central, de un supuesto en el que coinciden incuestionablemente la “concepción natural de la vida” y la valoración del legislador. No puede dominarse un hecho de manera más clara que cuando lo realiza uno mismo; no se puede mantener en las propias manos de modo más firme que cuando se actúa de propia mano. La obviedad de esta idea se basa no sólo en la evidencia no reflexiva de un aserto así, sino que cabe fundamentarla también, en términos puramente dogmáticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de la autoría individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual, no cabe discutir que el legislador, en sus descripciones típicas describe también al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepción (…) Todas las teorías que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya se consideraron erróneos más arriba. Pues ciertamente es verdad que el que actúa de propia mano puede no ser el principal responsable en sentido moral o criminológico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que cometa el delito, que quizá urdió el plan entero y recabó todo el provecho y que puede merecer una pena superior. Pero de esto no se trata –como ya sabemos- en la determinación de la autoría: para el hecho, tal como aparece en la forma de acción, el que ejecuta por completo libremente y de propia mano, sigue siendo la figura central dominante. Ahí reside el contenido de verdad imperecedero de la teoría objetivo-formal: Por eso, el concepto de dominio del hecho sólo puede formularse de manera que comprenda estos casos en cualquier forma imaginable”. Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho. ob. cit., p. 150.

^[21] “Siempre a la postre solo hay autores y participes de injustos culpables, porque el Derecho penal tiene como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y participes de los delitos, no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición de una cosa posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en solución efectiva para que sea tal. Los posibles autores y participes en el tipo o en el injusto solo alcanzan a ser autores y participes cuando son declarados culpables. Si no, a la postre son autores y participes de nada”. Mario Salazar Marín. Panorama… V. II. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 102.

^[22] “(…) cuando se quiere definir el alcance de esta figura es su más preciso sentido, se suelen utilizar denominaciones de distinto orden: autor inmediato, autor directo, autor principal, autor propiamente dicho e incluso ejecutor y autor material. Todas estas expresiones —cuyo rigor técnico puede discutirse según del punto de partida asumido—, pueden mantenerse como equivalentes, siempre y cuando se entienda como autor a quien, como dice el inc. 1º de art. 29 del C.P., realice por sí mismo la conducta subsumible en el tipo respectivo”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, pp. 888.

^[23] “La imputación personal del comportamiento externo. - Esta requiere que el autor, sobre la base de sus capacidades individuales, corporales e intelectuales, tuviera la posibilidad de conducir —esto es, evitar o producir— conscientemente aquellas acciones corporales que, respectivamente han provocado la puesta en peligro del bien jurídico protegido, o habrían generado una posibilidad de salvación”. Bernd Shunemann, El sistema moderno del derecho penal, Cuestiones fundamentales. Buenos Aires: Editorial IBdF, Segunda Edición. 2012. p. 93.

^[24] “La idea de que quien domina el hecho puede, a su voluntad, hacer que concluya el suceso o impedirlo, se encuentra solo en Maurach, no habiendo sido asumida por ningún otro partidario de la teoría del dominio del hecho”. Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho. Madrid: Editorial Marcial Pons. 1998. p. 303.

^[25] “Maurach escribe que el dominio del hecho es el tener-en-las-manos, dolosamente, el desarrollo típico del acontecimiento, la posibilidad de la que es consciente el agente de dirección final y conformadora del tipo. El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se halla en la situación real, de la que es consiente, de dejar correr, detener o interrumpir, según cual sea su comportamiento, la realización del tipo”. Citado por Enrique Gimbernat Ordeig, Autor y Partícipe en derecho penal. Montevideo-Buenos Aires:  BdF. 2012. p. 107.

^[26] “A juicio nuestro, autor mediato es el sujeto que desde atrás domina el injusto y determina a otro —mediante el error invencible o insuperable coacción— para que le realice el supuesto de hecho. La palabra “determinación” debe significar jurídicamente lo que se entiende en una de sus acepciones gramaticales, específicas, conforme a la Real Academia de la Lengua Española, según la cual determinar es “hacer tomar una resolución”, o sea, cuando el determinado no tiene libertad de escogencia, cuando por la fuerza insuperable de la coacción o la influencia del error invencible ejecuta la materialidad de la infracción, sin gobierno alguno sobre el injusto, cuyas riendas están en poder del sujeto determinante”. Mario Salazar Marín. Panorama… V. II. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 140.

^[27] “Sin embargo, se puede realizar también un tipo sirviéndose de otro (de alguien quien actúa como medio en el hecho) y empleando la persona de este para los fines propios de modo que, mediante su instrumentalización (su utilización como instrumento) se domina mediatamente (como sujeto de atrás) del acontecer. Tal comisión del hecho, “a través de otro" se denomina autoría mediata; se presenta en estos casos como “dominio de la voluntad” (forzando al ejecutor a la realización del tipo (dominio de la voluntad en virtud de coacción). En segundo lugar, se puede dirigir el acontecer desde la retaguardia engañando al ejecutor y convirtiéndolo así en ejecutante de su plan delictivo (dominio de la voluntad en virtud del error”. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, T. II, Thomson Reuters, Pamplona, 2014, pp. 84 y 85.

^[28] “La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son supuestos de <dominio de la voluntad>. En estos casos el <hombre de atrás> realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Es preciso, para que pueda decirse que se trata de autoría mediata, que la acción ejecutada por el instrumento aparezca como obra del hombre de atrás. El hombre de atrás, el autor mediato, ha de tener las características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (la infracción del deber: en los delitos especiales; y la realización por sí mismo de la acción, en los delitos de propia mano) y, elementos subjetivos de cualificación típica (elementos subjetivos del tipo: ánimo de lucro)”. Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, Parte general, ob. cit., p.  1030.

^[29] “Un error es invencible cuando en las circunstancias concretas en que obró, el autor no podía superarlo o vencerlos ni aún con el esfuerzo y la diligencia a su alcance y del que era capaz, valorando las circunstancias del hecho”. Jesús Orlando Gómez López, Tratado de Derecho Penal, T. V, Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley. 2013. p. 1013.

^[30] “La insuperable coacción ajena debe ser ajena, grave e insuperable. No puede provenir de perturbaciones psíquicas del mismo sujeto, como alucinaciones, ilusiones, manifestaciones paranoicas, fobias o manías, en cuyo caso cabe examinar una posible inimputabilidad, pero no de coacción insuperable” “El carácter de grave e insuperable, en fin, exige el examen de aspectos generales e individuales, pues no hay gravedad e insuperabilidad que pueda medirse con la sola visión general sin tener en cuenta las condiciones y circunstancias de cada caso, examinado el conflicto frente a sus protagonistas”. Mario Salazar Marín, Panorama, ob. cit. p. 309.

[31] “Autor mediato es quien se vale de quien actúa atípica o justificadamente y su fundamento también se halla en la figura del determinador, pues el autor mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad. Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que actúa sólo o inculpablemente, aunque las opiniones difieren (…) La consideración como autor mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado típico se vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero –a quien sindica como responsable de todos sus males- no domina el hecho. La determinación que se da por medio de la motivación no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contra motivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometerá el injusto.

(…) la autoría mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto que hay casos en que el determinado actúa sin dolo, por lo que no puede ser considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un autor detrás del autor tiene origen en que la autoría mediata se creó como un expediente práctico para resolver huecos de punibilidad que surgían del requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la culpabilidad hoy abandonada”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho… ob. cit., pp. 745, 745 y 748.

^[32] “El cuadro general de los errores exculpantes se configura con (A) el error de prohibición que comprende (a) el error que determina el desconocimiento mismo de la prohibición (falsa suposición de que la conducta no viola ninguna norma prohibitiva, (b) los errores sobre su alcance, que son falsas suposiciones de (a) insignificancia, (b) cumplimiento de un deber jurídico, (c) consentimiento, (d) fomento por el derecho, y (e) riesgos no prohibidos; (c) el error de pura comprensión; (d) el error que determina la falsa suposición de la existencia legal de una causa de justificación, cuyas reglas se aplican, también, al error sobre el alcance de una causa de justificación existente (falsa suposición de que la acción está amparada por alguna de las causas de justificación legales); y (e) el error sobre una situación de justificación o falsa suposición de hallarse en un supuesto fáctico comprendido por la justificante; y (B) los errores exculpantes especiales, que son (a) el error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de estar actuando al amparo de una exculpante) y (b) el error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de un supuesto de exclusión de la punibilidad”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, ob. cit., p. 726

^[33] “En mi opinión, los supuestos de autoría mediata, que se corresponden con las diversas formas de dominio del hecho son los siguientes: —Dominio de hecho mediante la coacción. Se coacciona a una persona para que cometa un delito. (…) —Dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situación de error en que se encuentra. Puede tratarse de un error sobre un elemento del tipo, sobre la antijuridicidad de la conducta o sobre la concurrencia de una causal de inculpabilidad. (…) —Dominio del hecho por utilización de un inimputable, por ejemplo, una persona que padezca de una anomalía o alteración psíquica, provocándole dicho estado de inimputabilidad o aprovechándose del mismo. Cuando se utilice a un menor, no será suficiente con que se trate de un menor de catorce años, sino que el criterio decisivo para afirmar el dominio del hecho y la autoría medita será su capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta y de obrar conforme a esa comprensión”. José Cerezo Mir, Derecho Penal, Parte general, Montevideo: IBdF, 2014, pp. 935, 936 y 937.

^[34] Por su parte en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a persona objetivada o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto que el ejecutor instrumental obra –salvo cuando se trata de inimputables- bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable. C.S.J. Sent. del 2 de febrero de 2009, Rad. 29418.

[35] CSJ AP, 3 ago. 2016, rad. 33663.

[36] CSJ AP, 8 jun. 2016, rad. 33848.

[37] CSJ SP, 2 sep. 2009, rad. 29221.

[38] CSJ SP, 12 feb. 2014, rad. 40214.

[39] Ibídem.

[40] CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974.

[41] Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 5 de diciembre de 2018, Rad. 50236.

[42] Ibídem.

[43] Entre otros, los casos Martić (IT-95-11), Delalić y otros (IT-96-21-T), http://www.icty.org/en/sid/7963 (IT-01-47), Kayishema y Ruzindana (ICTR-95-1).

[44] Darryl Robinson, “A Justification of Command Responsibility” Criminal Law Forum (2017), 633 – 668; Bakone Justice Moloto, “Command Responsibility in International Criminal Tribunals”, Berkley Journal of International Law (2009) 12 – 25.

[45] Sandesh Sivakumaran, “Command Responsibility in Irregular Groups”, Journal of International Criminal Justice (2012) 1129.

[46] La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de cuestiones preliminares, Decisión de confirmación de cargos (15 de junio de 2009); La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).

[47] Volker Nerlich, “Superior Responsibility under Article 28 ICC Statute”, Journal of International Criminal Justice (2007), 665 – 682.

[48] Hadžihasanović y Kubura (IT-01-47).

[49] Delalić y otros (IT-96-21-T); Rober Cryer y otros, “An Introduction to International Criminal Law and Procedure”. Cambridge University Press, 2010. Ps. 390 y ss.

[50] La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).

[51] Caso Hadžihasanović y Kubura (IT-01-47).

[52] Casos Strugar (IT-01-42) y Halilović (IT-01-48).

[53] La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).

[54] Casos Fofana and Kondewa  (SCSL-04-14-T) y Sesay, Kallon, Gbao (SCSL-04-15-T).

[55] Casos Blaškić (IT-95-14) y Orić (IT-03-68).

[56] La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).

[57] Caso Mucic y otros (IT-96-21).

[58] Blagojevic y Jokic (IT-02-60).

[59] Casos Halilović (IT-01-48) y Limaj (IT-03-66).

[60] Darryl Robinson, “How Command Responsibility got so Complicated: A Culpability Contradiction, Its Obfuscation and a Simple Solution” Melbourne Journal of International Law (2012) 1 – 58. 

[61] La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).

[62] Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 5 de diciembre de 2018, Rad. 50236.

^[63] “El mutuo acuerdo para la práctica unanimidad de la doctrina es la conexión subjetiva entre los diferentes intervinientes en una conducta y que persigue como fin último, como objetivo común, la realización del hecho. Para la consecución conjunta de este objetivo, resulta evidente que los diferentes intervinientes deberán coordinar, en mayor o menor medida, sus aportaciones al hecho”. Victoria García del Blanco. La coautoría en derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006. p. 381.

^[64] “La coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El primero es la decisión común al hecho, y el segundo es la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo. Los dos aspectos son imprescindibles” (…) “La decisión común es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido a la ejecución y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier acuerdo para la realización dolosa (que también puede existir entre al autor y el cómplice). Así vuelve a aparecer el problema central de la autoría, esto es, determinar si la decisión común es una fórmula hueca que encubre el animus auctoris de la teoría subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responderá afirmativamente. Pero como la teoría final objetiva parte de la contribución al hecho como tal, es decir, de la clase de correlación de la conducta, será determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento, que es la realización común del hecho. Para determinar qué clase de contribución al hecho configura ejecución típica, es menester investigar en cada caso si la contribución en el estadio de ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al plan concreto, según que sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que no puede darse a la cuestión una respuesta general y abstracta, sino que debe concretársela conforme al plan del hecho: será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar a delante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, allí existe un coautor” (…) “Con lo dicho, la coautoría funcional registra una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisión común” Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, óp. cit., pp. 752 y 753.

^[65] “Desde un enfoque sólo funcional se diría que el dominio no proviene de la realización de actos de ejecución, tal vez con el ánimo de embozar la causalidad y realzar la funcionalidad del aporte, pensando en un codominio sin coejecución, más bien tras la idea de los roles que de la causalidad. En el caso del autor intelectual que no obra directamente en la ejecución, en orden a saber si co—domina el injusto, es necesario concluir que también co—ejecuta, midiendo la importancia y trascendencia externa de su papel en el injusto, con arreglo a su influencia en la realización de la conducta ilícita, de tal manera que la funcionalidad, que valora la conducta, no tiene por qué ignorar la causalidad que produce el daño. En cambio, el vigilante no co—domina el injusto, porque suprimiendo mentalmente su intervención de todos modos el injusto se habría realizado de igual manera, por lo que el vigilante o “campana” salvo que sea autor intelectual o instigador, es cómplice, porque haciendo abstracción de su papel la realización del hurto funciona”. Mario Salazar Marín. Panorama del Derecho Penal, ob. cit., p.117.

^[66] “Así pues, un aporte esencial durante la ejecución dará lugar a la coautoría; el mismo aporte, pero durante la preparación dará lugar, en el derecho español a la cooperación necesaria. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. Los demás aportes, es decir, los no esenciales, tanto tengan lugar durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad”. Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, ob. cit. p. 1044.

^[67] “(…) la coautoría… el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos es lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales, cuando esos actos parciales no serían suficientes por sí solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero sí la conjunción de ellos, para poderse hablar de una acción determinante es necesario que la misma presente una conexión, que se explica estructuralmente por la existencia de un acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es decir, que el acuerdo con división del trabajo es para la coautoría lo mismo que la existencia de coacción, error, etc., para la autoría mediata: en ésta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar una acción a través de otro, en la coautoría, el acuerdo con división del trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural de realizar una acción entre varios”. Miguel Díaz y García Conlledo. La autoría en derecho penal. Barcelona: Editorial PPU. 1991. p. 656.

^[68] Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo”. Miguel Díaz y García Conlledo, ob. cit., p. 653.  

^[69] “(ii). Acuerdo común significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas. Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos indeterminados o los específicos de que trata el artículo 340 inciso 1º y 2º de la ley 599 de 2000, la adecuación típica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[70] Inicialmente, ha de mencionarse, conforme a la pacífica jurisprudencia de la Sala, que la conducta punible de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto, se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.

“Acorde con lo consagrado en el artículo 340 del Código Penal, modificado sucesivamente por los artículos 8 y 19 de las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006, respectivamente, esta ilicitud contempla como modalidades la simple y la agravada.  En la primera se tipifica la voluntad de la asociación criminal permanente para cometer delitos indeterminados, al tiempo que en la agravada la misma voluntad apunta a perpetrar los hechos punibles expresamente reseñados en el inciso segundo del citado canon normativo, valga señalar, el homicidio, el secuestro extorsivo, la contaminación ambiental, la extorsión, etc.

“Las dos alternativas descritas son comportamientos de peligro y mera conducta, para cuya configuración basta el acuerdo con dicho propósito sin necesidad de su ejecución; y, autónomas de los delitos cometidos en virtud del mismo, en razón a la existencia de un concurso material y efectivo de tipos penales en los términos del artículo 31 del Código Penal, en el que los concertados responderán con sujeción al grado de contribución o aporte en cada uno de los delitos distintos al de la asociación criminal.

“Adicionalmente, es de mencionar, hace parte de los tipos penales llamados plurisubjetivos, debido al número de personas requeridas para su configuración, quienes responden a título de autores por haber acordado la comisión de los delitos.

“Así las cosas, para la demostración de esta ilicitud no se demanda el registro de su constitución ni documentos donde conste la aquiescencia de la conformación del grupo ilegal, sino la constatación del lugar donde hace presencia, modus operandi, integrantes, hechos ejecutados, lazos con las comunidades, etc., dado que, «generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros.»[70].Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 5 de mayo de 20221, Rad. 49157.

^[71] Ley 599 de 2000.- Articulo 340.- Concierto para delinquir. - Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) meses a ciento ocho (108) meses”.

^[72] Ley 599 de 2000.- Articulo 340, inciso 1º.- Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, (…) la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

^[73] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 12 de mayo de 2021, Rad. 55687, reiteró la sentencia del 25 de septiembre de 2013, Rad. 40545, sent. del 11 de julio de 2018, Rad. 51773, se refirió a la diferencia entre coautoría y concierto para delinquir.

^[74] “Por consiguiente, la idea de la división del trabajo acerca en la esencia de la coautoría únicamente si se la limita a la fase ejecutiva. Solo en ella la imbricación de los actos individuales procura a los intervinientes el dominio conjunto sobre el acontecer típico”. Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho, ob. cit. 2016. p. 294.

^[75] “Tradicionalmente se ha venido defendiendo por la doctrina mayoritaria que se puede intervenir en un delito más allá de la consumación formal del mismo, es decir, durante el periodo temporal existente entre ésta y la terminación o consumación material del delito.

Pero, aunque existe una línea jurisprudencial que continúa pronunciándose en este sentido, dicho postulado ha comenzado a ser rechazado por la doctrina. Actualmente se defiende por un sector doctrinal que, como regla general, no es posible un acuerdo posterior al momento de la consumación formal, es decir, al momento en el que se reúnen todos los elementos que conforman la descripción del supuesto de hecho del tipo penal. En mi opinión, habrá que establecer como norma general que no cabe la posibilidad de autoría ni tampoco de participación a partir del momento de la consumación del delito, pero dependiendo de las características del tipo en concreto, habrá que admitir determinadas excepciones”. Victoria García del Blanco. La coautoría…, ob. cit., p. 458.

^[76] “Respecto a la primera cuestión, la doctrina y la jurisprudencia han venido afirmando tradicionalmente la posibilidad de que la intervención del coautor sucesivo se produjese más allá de la consumación formal durante el periodo temporal existente entre ésta y la terminación o consumación material del delito. Sin embargo, la postura anterior se ha ido paulatinamente abandonando por la doctrina, que hoy en día mantiene mayoritariamente que no es posible que el acuerdo se origine en un momento posterior al de la consumación formal, es decir, a aquel momento en el que se reúnen todos los elementos que conforman la descripción del supuesto de hecho del tipo penal. La consumación del delito se produce, cuando se satisfacen todos los presupuestos exigidos por el concreto tipo penal, de tal forma que la conducta realizada en el específico supuesto de hecho coincide con la representación abstracta que el legislador ha establecido previamente en el respectivo precepto penal. En el momento de la consumación formal se encuentran, por tanto, presentes todos los requisitos que conducen a la punibilidad. Por su parte, ésta nueva opinión doctrinal, considera que si la autoría (incluida la coautoría) es definida como realización del hecho delictivo descrito en los preceptos de la parte especial del código penal, tal y como se establece en los preceptos reguladores de la misma en la parte general, no puede admitirse que una intervención que se lleva a cabo una vez finalizado el comportamiento típico pueda fundamentar una responsabilidad a título de autoría, lo contrario, es decir aceptar la posibilidad de autoría tras la consumación formal, conllevaría para ésta corriente doctrinal, una ampliación desmesurada y no permitida de la punibilidad, que infringiría el principio de legalidad penal consagrado por la Constitución”. María Gutiérrez Rodríguez. La responsabilidad penal del coautor. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2001. pp. 167 y 168.

^[77] “La división funcional del trabajo criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados, que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas y condiciones (…) la fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los coautores ejercen un codominio funcional. En esa medida sus realizaciones son mancomunadas y recíprocas”. Corte Suprema, S. del 2 de septiembre de 2009. Rad. 29221.

^[78] “El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las cualidades propias de este. Su peculiaridad reside en que, además, ha habido un acuerdo de distribución funcional de las labores a cumplir respecto a la realización del hecho (…) “En definitiva, es coautor aquel autor que tiene el dominio de la realización del hecho conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay un plan común y una distribución de funciones en la realización de mutuo acuerdo. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, todos deben responder como autores”. Juan Bustos Ramírez, Obras completas, Derecho Penal, Parte general, T. I., Ara Editores, Lima, 2005, p. 1079.

^[79] “En la coautoría es preciso que exista un co—dominio del hecho, esto es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin, <el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo>, pues, <cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria tiene por este medio en sus manos la realización del tipo. El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe, aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues, es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación del hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí que se hable del <dominio funcional del hecho>”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1043.

^[80] “El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y reciproca. Entre ellos, los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional y causalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia. Este requisito, sobre el cual resalta Jescheck, no puede desdeñarse, a fin de que papeles secundario o accesorios, constituidos de verdaderos actos cómplices, no se traten como coautoría con el solo repaso de la comunidad de ánimo y el reparto del quehacer delictivo. Dice al respecto: “No solo la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por ello solo puede ser autor (o coautor, obviamente, e agrega) quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho”. Mario Salazar Marín. Panorama… ob. cit., p. 118.

^[81] “La coautoría se fundamenta en el principio de la actuación con base en la división de tareas y en el reparto funcional de roles. Cada interviniente en tanto “asociado en igualdad de condiciones”, es portador de la decisión común del hecho (plan común del hecho) y de la realización conjunta del tipo (ejecución común del hecho) de modo que las contribuciones individuales al hecho se complementan en un todo uniforme y el resultado general tiene que imputarse total a cada uno de los intervinientes”. Wessels/Beulke/Satzger, Derecho penal, Parte general, Traducción de Raúl Pariona Arana. Lima: Instituto Pacifico. 2018. pp. 366 y 367.

^[82] “En primer lugar, se requiere una decisión, resolución delictiva o un acuerdo común en virtud del que cada coautor se comprometa a asumir una tarea parcial indispensable para a realización del plan —de tal manera que todos aparezcan como cotitulares de la responsabilidad y sepan que actúan junto a otro u otros y que, con él o ellos, realizan una tarea concreta; no se requiere, desde luego, que el acuerdo sea expreso ni previo, sino que puede ser tácito y simultáneo, pues basta con que haya una especie de “dolo común”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, pp. 900.

^[83] “Mi opinión es que es correcto exigir ese acuerdo común mínimo (en el sentido de que puede ser tácito), en la autoría, por diversas razones. Una de ellas es la derivada del mal llamado principio de culpabilidad —y que debería llamarse principio de responsabilidad subjetiva— (o necesidad de que exista también un injusto subjetivo), pues, al igual que en cualquier otra forma de intervención, al sujeto no se le puede hacer responder, al menos a título de dolo, por aquello que no conoce o no quiere (por ejemplo, por los excesos de otro interviniente”. Miguel Díaz y García Conlledo. La autoría en derecho penal. Barcelona: Editorial PPU. 1991. p. 567.

^[84] “Acuerdo común significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva, en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas determinadas”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009. Rad. 29221.

^[85] “El acuerdo de voluntades de los intervinientes con respecto a la ejecución del hecho y la realización de sus consecuencias es, también para la postura aquí mantenida, requisito indispensable de la coautoría (…) Pero el carácter común de la resolución delictiva es necesario por otro motivo (…) los coautores son mutuamente interdependientes, tienen necesariamente que estar de acuerdo para poder obrar conjuntamente. Y viceversa: si la aportación al hecho de un interviniente ha contribuido a un resultado no acordado con los demás, tampoco puede ser coautor, le habrá faltado entonces el conocimiento de la dependencia mutua, requisito para el ejercicio de la coautoría efectiva”. Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho, ob. cit. 2016. p. 287.

^[86] “La división funcional del trabajo criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican cómo pluralidad de causas o condiciones. (iii). La fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los coautores ejercen un codominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y recíprocas”. Corte Suprema, S.P., sent. del 2 de sept. de 2009, Rad. 29221.

^[87] “Cuando varios sujetos de común acuerdo se reparten tareas de importancia análoga y cometen un injusto, son coautores. Si bien en la coautoría el dominio del ilícito es, como dice Wessels, funcional, mediante la distribución de los papeles acordados, también los infractores de común acuerdo toman parte en la ejecución del injusto, co—dominándolo entre todos ellos, o sea que la conducta del sujeto individual cumple una función en el marco del dominio conjunto del plan global. Aquí juegan por igual la acción o conducta de los transgresores y el carácter desvalioso de sus comportamientos en el mundo social. Se unen aquí, de nuevo lo óntico y lo axiológico y su interacción dialéctica, por lo que no basta decir que el dominio es funcional, sino que también hay una coejecución. No en vano uno de los principios que rigen la autoría y participación es el principio de ejecutividad, por lo cual, cuando menos, debe darse la tentativa o conato de delito, a fin de que este principio sea preservado, al lado de todos los demás. El codominio del injusto proviene de la coejecución y de la función que cada interviniente aporta en el injusto, siempre que cada aportación resulte esencial o necesaria en la realización del injusto”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal. ob. cit., p.117.

^[88] La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona debe darse durante la fase ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación. Desde la teoría del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no constituye coautoría, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios. En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autoría compartida más allá de la consumación o del último acto constitutivo de tentativa de la conducta punible”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221 y sentencia del 15 de febrero de 2001. Rad. 36299.

^[89] “No se puede soslayar que “también la coautoría se base en el dominio del hecho. Pero como en su ejecución intervienen varios, el dominio del hecho debe ser común. Cada coautor domina todo el suceso en cooperación con otro u otros. Requiere en su aspecto subjetivo que los intervinientes se vinculen recíprocamente, (…) debiendo asumir cada uno de ellos un cometido parcial necesario para la totalidad del plan (…) en sentido objetivo, la aportación de cada autor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional, de modo que la colaboración de cada uno (…) se presente como una pieza esencial para la realización del plan general”. Jescheck, Hans Heinrich, citado por Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho Penal, ob. cit., p. 119.

^[90] “Pero la importancia esencial del acuerdo en la coautoría, lo que hace que éste sea posible pero no imprescindible en la participación en sentido estricto e imprescindible en la coautoría es precisamente que el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos es lo que permite hablar de acción conjunta formada por actos parciales; cuando esos actos parciales no serían suficientes por sí solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero si la conjunción de ellos, para poderse hablar de una acción determinante es necesario que la misma presente una conexión, que se explica estructuralmente por la existencia de un acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos (…) en la coautoría, el acuerdo con división del trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural de realizar una acción entre varios”. Miguel Díaz y García Conlledo. La autoría en Derecho penal… ob. cit., p. 568.

^[91] “Importancia del Aporte. - Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho. Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

^[92] “En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes; por ello, se requiere de un “dominio funcional del hecho, pues cada no debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica —pero sí es necesario, a no dudarlo, que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, pp. 901 y 902.

^[93] “Los estándares de prueba son los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea los criterios que indican cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe (…) El estándar de prueba, por su parte, tiene la función de señalar a partir de qué umbral podemos considerar que el grado de credibilidad de una hipótesis es suficiente como para basar en ella la decisión” (…) “Los estándares de prueba permiten entonces, operar válidamente en contextos de incertidumbre. Esto, por cuando las decisiones que se lleguen a adoptar en el curso de la adjudicación y que pudieran eventualmente estar afectadas por errores epistémicos, de todas formas, podrán ser calificadas como decisiones conforme a derecho; ello por la vía de definir cuánta información y análisis será requerido para superar las exigencias inherentes a la carga de la prueba que ha sido impuesta sobre una de las partes. Elky Alexander Villegas Paiva, La prueba de indicios y su debida motivación en el proceso penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 90 y 91.

^[94] “La unidad de la esencia y el fenómeno reviste un carácter contradictorio. La esencia expresa algo universal, en tanto que el fenómeno hace patente algo singular; en la esencia se presenta el aspecto interno profundo de la realidad, mientras que en el fenómeno se muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor estabilidad, se halla en reposo y es constante; en cambio, el fenómeno se distingue por su movilidad y mutabilidad; la esencia se manifiesta por medio del fenómeno, en tanto que este se presenta en forma directa o inmediata”.  M. Rosental y G.M. Straks. Categorías del materialismo dialectico. México: Editorial Grijalbo. 1965, p. 62.

^[95] “Cuando la importancia del aporte se estima en un grado secundario debe recibir el tratamiento de la complicidad, no importa que haya habido comunidad en el propósito y distribución de tareas, pues ambos extremos son exigidos también en la estricta participación. Entre el autor y el partícipe hay también nexo psicológico y contribución objetiva, por virtud del acuerdo de voluntades o “reciprocidad intencional”, que comporta también “unidad teleológica”. O convergencia tanto objetiva como subjetiva, pues, como precisa Terán Lomas, “debe el partícipe saber que su aporte se integra a la acción del autor, como fracción con referencia a aquella. No son suficientes, pues, en la coautoría, el común propósito y el reparto del trabajo, pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin fórmulas sustantivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente. Por eso el vigilante o “campana” salvo que sea autor intelectual o instigador, es cómplice, porque haciendo abstracción de su papel, la realización del hurto funciona, también lo es el sujeto que da la información sobre la persona que practica el aborto; e igualmente, aquel que oculta al delincuente o el producto del delito, cumpliendo promesas anteriores (llamado “fautor” por Carrara). Correlativamente, si la intervención objetiva hace funcionar el hecho en sociedad, sin que exista comunidad de ánimo, tampoco habrá coautoría” Mario Salazar Marín, Teoría del delito, óp. cit., pp. 461 a 463.

^[96] “Tampoco cabe decir que alguien que solo ha cooperado preparando pueda realmente <dominar> el curso del suceso. Si el otro libre y autónomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuración del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva, ello es completamente distinto: Aquí las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan. Pero quien solo contribuye a auxiliar en la preparación, en algún momento tiene que dejar de su mano el hecho y confiar a partir de entonces en el otro”. Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho, ob. cit. 2016. p. 287.

^[97] “La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutiva del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación”. Desde la teoría del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no constituye coautoría, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios. En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autoría compartida más allá de la consumación o del último acto constitutivo de tentativa de la conducta punible”. Corte Suprema, S.P., sent. del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

^[98] “Si se quisiera determinar formalmente el punto de visto de la interdependencia, de la imbricación de las aportaciones de una manera adecuada a cualquier situación imaginable, solo podría decirse que alguien es coautor si ha desempeñado una función que era de importancia esencial para la concreta realización del delito. Se trata de un “principio regulativo: el concepto de la “importancia esencial” carece de por sí de contenido aprehensible”. Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho. Madrid: Marcial Pons. 1998. p. 312.

^[99] “La esencialidad de la contribución al hecho en la fase ejecutiva. Para poder fundamentar una coautoría, la contribución en la fase ejecutiva debe ser además esencial. Ello es también consecuencia de la estructura de la coautoría como dominio funcional del hecho; alguien sólo posee el codominio del suceso si ejerce una función en la ejecución de la que puede depender el éxito del plan. Una colaboración esencial, conducente a la coautoría, existe según ello en primer lugar cuando se reparten entre varias personas actos ejecutivos relevantes para el delito” (…) “Es importante que la esencialidad ha de enjuiciarse ex ante y no ex post. Por lo tanto, ejerce ya una función importante aquel cuya contribución puede ser decisiva, aun cuando posteriormente se comprueba no necesaria”. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, T. II, Thomson Reuters, Pamplona, 2014, pp. 25

^[100] Claus Roxin. Autoría y dominio… ob., cit., Madrid: Marcial Pons. 2016. pp. 716 y 717.

^[101] “La propia doctrina critica lógicamente este entendimiento de la esencialidad, diciendo que la mencionada posibilidad de evitar el hecho no tiene por qué tenerla siempre el coautor y que, en ocasiones, también le puede corresponder al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran casualmente en el lugar de los hechos mediante una simple llamada a la policía. En este orden de cosas, se rectifica o depura el criterio anterior y se establece que para que la aportación pueda conceder al interviniente el dominio del hecho no debe suponer una simple facultad de interrumpir el hecho en abstracto, sino una concreta posibilidad de interrupción mediante la retirada de su aportación. En palabras de Roxin, cada uno tiene el dominio en sus manos a través de su función específica en la ejecución del suceso total, porque si rehusara a su propia colaboración haría fracasar el hecho, de tal forma que alguien es coautor si ha ejercido una función de significación esencial en la concreta realización del delito. En la doctrina española se habla conforme a lo anterior del criterio del desbaratamiento del plan. El dominio que el coautor ostenta es calificado por Roxin como funcional, el coautor es titular del dominio funcional del hecho debido a que el mismo resulta de la función que se le ha atribuido en el marco del plan común. En consecuencia, Roxin define al coautor como aquel interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la consecución del resultado perseguido, aquél con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se derrumba el plan”. María Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad …, ob. cit., pp. 394 y 395.

^[102] “Para determinar qué clase de contribución al hecho configura ejecución típica, es menester investigar en cada caso si la contribución en el estadio de ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al pan concreto, según sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o se caiga. Esto significa que no puede darse a la cuestión una respuesta general y abstracta, sino que debe concretársela conforme al plan del hecho; será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, allí existe un coautor”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, ob. cit., p. 786.

^[103] “Con arreglo a dicha idea, es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado emprendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Nada importa, al respecto su disposición subjetiva hacia el acontecer. Y mucho menos se requiere que el sujeto <ponga manos a la obra> en sentido externo o ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho. El <jefe de una banda de contrabandistas que imparte por teléfono las órdenes a los concretos grupos operativos>, mencionado por Maurach, es coautor también según la postura que aquí se defiende, naturalmente no porque sea tan merecedor de pena como el autor de propia mano (…), sino porque toda la empresa se desconcertaría y fracasaría si la <central de mando> se viniera debajo de repente”. Claus Roxin, Autoría y Dominio del hecho, Marcial Pons, ob. cit. 2016. p. 274.

^[104] “Gómez Benítez, siguiendo a Roxin, también considera que >no toda función realizada en el seno de la división del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda función desarrollada le confiere el <dominio funcional del hecho>. Es preciso, por el contrario, que esa función sea necesaria para la realización del hecho; por <necesaria> suele entenderse <esencial>, por oposición a <accidental> o subsidiaria. Añade este autor que por necesario o esencial debe entenderse <aquello que, bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riego de su realización”. José Manuel Gómez B., citado por Jacobo L. Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1043.

^[105] Miguel Díaz y García Conlledo. La autoría en Derecho Penal, 2ª Edición. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Santiago. 2014. pp. 574, 575 y 576.

^[106] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

^[107] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009 Rad. 29221, relacionada en las sentencias del 3 de diciembre de 2009, Rad. 32672, 24 de julio de 2013, Rad. 33507, 27 de feb. de 2012, Rad. 37673, 26 de sept. de 2012, Rad. 38250, feb. 12 de 2014, Rad. 40214, diciembre 10 de 2014, Rad. 43863, noviembre 23 de 2017, Rad. 44921, mayo 23 de 2015, Rad. 45398, junio 10 de 2015, Rad. 45805, mayo 9 de 2018, Rad. 46263, mayo 5 de 2017, Rad. 46307, julio 25 de 2018, Rad. 46740, y 5 de diciembre de 2018, Rad.50236.

^[108] “El inductor es aquel que hace nacer en otro la resolución criminal de realizar un hecho antijurídico. Es decir, el inductor determina a otro a la comisión del hecho creando en él la idea delictiva. Es preciso que el autor principal no estuviera ya decidido a cometer el hecho delictivo, pues precisamente tiene que ser la actividad del inductor la que dé lugar a que el otro decida la comisión delictiva. Por consiguiente y de forma sintética, cabe decir que la inducción es la creación del dolo en el autor principal. La inducción ha de ser directa y terminante, esto es, referida y concretada a una persona determinada y con la finalidad de decidirla a realizar un delito preciso, por lo que la inducción debe presentarse de forma clara e inequívoca”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1086.

^[109] “(…) determinar significa hacer surgir en el autor la decisión al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, por lo que la inducción desaparece cuando no puede individualizarse a la persona a la que se dirige la instigación, o bien da lugar a otra tipicidad cuando es pública e indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya está decidido al hecho, pero esta afirmación requiere ciertas precisiones que no suelen ser siempre sencillas. Por de pronto, estar decidido implica estarlo a un injusto concreto, pero no en forma general, de modo que quien decide al que ha tomado una decisión general para que la concrete, está instigando (…) Por supuesto que tampoco está decidido el que duda sobre si cometerá o no el injusto (…) Cuando un sujeto ya se haya decidido al hecho, nunca puede haber instigación”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, ob. cit., p. 802.

^[110] “Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora.  En efecto, "determinar a otro", en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión.  No es simplemente hacerle nacer a otro la idea criminal, sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución.  Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva:  el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable (casación de junio 3 de 1983). Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación, entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado. La dogmática jurídico-penal ha reconocido unánimemente como reglas de la participación delictiva:  el principio de ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia del autor de un injusto culpable.  Pues bien, el funcionamiento de estos principios debe concebirse en doble vía, pues si el autor material y el injusto culpable cometido por éste marcan la existencia del determinador o del partícipe, de igual manera, ante la realidad de una cooperación criminal, los determinadores no pueden ser sólo aquéllos que hacen nacer la idea criminosa sino los que la comparten anímicamente con el autor material y la impulsan mediante manifestaciones externas de conducta, aún en el curso de la realización física de aquél, pues, al fin y al cabo, es lo que anhelan todos los copartícipes. Es posible determinar a otro a realizar el hecho delictivo mediante la orden, el consejo o el imperio del temor reverencial, por repartición de tareas, conforme con las cuales el determinador planea y dispone, mientras el determinado ejecuta materialmente las conductas programadas.  Este es el determinador que el artículo 23 del Código Penal considera en el mismo nivel del autor material, no el de simple incentivador de una conducta que apenas se piensa y no se ha resuelto” (casación del 11 de julio de 2000, Rad. 13.511).  Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 27 de junio de 2006. Rad. 25068.

^[111] “Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que  lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”. Corte Suprema, sent. del 26 de octubre de 2000. Rad. 15610.

^[112] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de mayo de 2018, Dad. 45889.

^[113] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 9 de mayo de 2018, Rad. 45889.

^[114] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 15 de septiembre de 2004, Rad. 20860.

[115] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 49750.

[116] “Tiene posición de garante quien, por competencia derivada de organización, de institución o injerencia, tiene el deber jurídico de proteger un bien tutelado por la ley, de modo que debe conjurar los resultados lesivos dentro de su órbita de responsabilidad. En virtud de la competencia por organización, las personas están facultadas para poner en riesgo bienes jurídicos, por ejemplo, con la construcción de viviendas, la aviación, el tráfico automotor, etc., pero a cambio deben asumir unos deberes de seguridad en orden a evitar que la creación o aumento de riesgos más allá de lo jurídicamente permitido derive en daño a bienes jurídicos, que, de ocurrir, les serán imputados.

“La segunda encuentra sustento en normas jurídicas que establecen obligaciones especiales de orden institucional, por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución Política dispone que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Los deberes institucionales se estructuran, aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. La competencia por injerencia supone que quien ha causado un peligro anterior a bienes jurídicos (generalmente antijurídico), está llamado a conjurar las consecuencias que de tal situación se produzcan, mediante deberes de salvamento (49680).

“De ahí que la posición de garantía, es decir, la situación en la que se hace exigible a un individuo obrar activamente para evitar la producción de un determinado resultado antijurídico, puede provenir de i) la realización de una actividad riesgosa lícita; ii) un mandato constitucional o legal, o; iii) haberse creado, a cargo del agente, una situación de riesgo para el bien jurídico. En relación con este último supuesto, debe precisarse que el riesgo generado por el comportamiento precedente debe ser próximo (49680) o cercano (49680), es decir, causar un peligro inminente para el bien tutelado, como sucede cuando, por ejemplo, quien conduce un vehículo arrolla a un peatón cuyas lesiones amenazan su vida. Según lo tiene decantado esta Corporación, la posición de garantía derivada de un mandato legal o constitucional – es decir, por competencia institucional - puede derivar en la responsabilidad criminal del garante respecto de afectaciones producidas como consecuencia de sus omisiones a cualquier bien jurídico tutelado por el ordenamiento penal, mientras que en las dos restantes hipótesis – la competencia por organización o injerencia – la atribución de responsabilidad sólo se deriva de daños causados a los intereses expresamente señalados en el parágrafo del artículo 25 transcrito:

“…la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales (34628). Desde luego, la posición de garantía aisladamente considerada resulta insuficiente para responsabilizar a quien la detenta por los resultados antijurídicos que, como consecuencia de su conducta omisiva, se produzcan, pues se requiere adicionalmente la constatación de que la persona tenga la capacidad material de evitar su producción, o lo que es igual, la facultad individual concreta y real de interrumpir el curso causal que culmina en la lesión del interés protegido:

“…la posición de garante no opera desde un plano general o abstracto, pues, independientemente de que se tenga previamente o asuma el rol, es lo cierto que la atribución de responsabilidad penal demanda no solo de conocimiento respecto de la existencia del riesgo específico, sino de posibilidad material de evitación, en tanto, el nexo causal se construye precisamente a partir de la demostración de estos dos elementos y la verificación de su incidencia capital en el resultado (46604). Ahora bien, el comportamiento omisivo del garante puede ser consciente y voluntario – doloso – o simplemente culposo. En el primer evento, el garante tiene conocimiento del deber jurídico de evitación que le asiste, sus alcances y contornos, está enterado de que existe una situación de riesgo inminente para un bien jurídico que le compete proteger derivada de una conducta típica cuyos elementos estructurales conoce y, aun así, resuelve autónomamente no obrar para prevenir su afectación porque quiere su realización. En esas condiciones, el agente comete el delito por omisión y éste le es atribuible como autor a título dolo.

“También es posible que el comportamiento omisivo del garante sea producto de la culpa, como sucede, verbigracia, cuando por un proceder negligente desestima la existencia de la posición de garante que ostenta, o el alcance concreto de la misma, o la ocurrencia de la conducta punible que suscita la afectación del bien jurídico que debe proteger. En ese caso, se le responsabiliza como autor en la susodicha condición, siempre que se trate de un delito que el legislador haya consagrado expresamente en la modalidad culposa, pero no se le atribuirá responsabilidad alguna en caso contrario. Como se ve, en la posición de garante, dadas las condiciones exigidas en la Ley, se tiene por autor de un determinado delito a una persona distinta de quien materialmente lo ejecutó, incluso en ausencia de un acuerdo criminal previo entre uno y otro.

“De acuerdo con lo expuesto, la atribución de responsabilidad por vía del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 exige que: (i). El agente tenga posición de garantía, derivada de alguno de los supuestos constitutivos de la misma previstos por el legislador, (ii). Se produzca una lesión de un bien jurídico cuya protección se encuentre a cargo del agente por razón de su posición de garantía, y el cual, por consecuencia, tenía el deber de evitar, (iii). El agente, además de ostentar posición de garantía, tuviese la capacidad real y material de tomar las medidas necesarias para prevenir dicha lesión, (iv). El agente omita la realización de actos positivos orientados a prevenir la afectación del bien jurídico lesionado, (v). El agente conociera los elementos constitutivos de la infracción, incluida la existencia de la posición de garantía y la propia capacidad de acción, y que habiendo obrado de modo negligente, el delito cometido esté previsto como culposo por el legislador” Corte Suprema, Auto del 5 de diciembre de 2018, Rad. 50236.

^[117] Corte Suprema, Sala de Penal, sent. del 16 de diciembre de 2015, Ra. 45008.

^[118] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 15 de septiembre de 2004, Rad. 20860.

^[119] Corte Suprema, sent. del 16 de dic. de 2015, R. 45008, sent. del 15 de sept. de 2004, R. 20860, sent. del 25 de ag. de 2010, R. 32964, sent. del 12 de feb. de 2004, R. 36312.

^[120] Corte Suprema, Sala Penal, en sentencia del 13 de abril de 2009, Rad. 30125.

^[121] “Por otra parte, el inductor ha de obrar con dolo, lo que implica que no puede aceptarse una inducción imprudente. En otras palabras, no constituyen inducción los consejos dados imprudentemente. El inductor tiene que tener dolo, si bien la generalidad de la doctrina admite la posibilidad del dolo eventual”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[122] “Como hemos indicado la inducción tiene por finalidad hacer nacer el dolo en el autor principal. Esto significa que el ámbito de la inducción son los delitos dolosos, de forma que solo cabe hablar de inducción cuando el inductor persigue que el autor principal realice un delito doloso”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[123] Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1090.

^[124] “El dolo que el inductor ha de crear en el inducido ha de ser relativo a un delito concreto. Efectivamente, no es necesario que se encuentren perfectamente definidos todos los pormenores del hecho, como las circunstancias de modo, tiempo y lugar, pero si es preciso que las líneas maestras estén perfiladas, de forma que pueda hablarse de una influencia psíquica directa a un hecho concreto y determinado; si bien ello no excluye que sea admisible una inducción a hechos alternativos. Así pues, el dolo del inductor debe abarcar el conocimiento de los elementos concretos que conforman el delito que quiere inducir a otro a realizar, esto es, del contenido de ilicitud del hecho”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob., cit., p. 1091.

^[125] “Si el inducido finalmente no llegó, siquiera, a dar comienzo a la ejecución el inductor quedará impune, pues en nuestro Código penal la inducción ineficaz, es decir, la inducción a la que no se sigue un principio de ejecución, no se castiga”. José Cerezo Mir, Derecho penal, ob. cit., p. 962.

^[126] “El dolo del inductor debe ir dirigido a obtener la realización por el inducido de un hecho antijurídica; si además debe tener finalidad consumativa es objeto de un importante debate. Por consiguiente, aquí deben ser examinadas dos cuestiones: por una parte, la concreción del hecho antijurídico y, por otra parte, la problemática planteada por la necesidad de que se persiga la consumación, en toras palabras, el problema del agente provocador”. Jacobo López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, ob. cit., p. 1092.

^[127] “La Sala, cabe aclarar, asume el tema de su jurisprudencia, no porque deba examinarse esta de manera exhaustiva o existan aclaraciones necesarias, ni mucho menos porque advierta obligada su modificación (…) El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, relativo a los partícipes, prevé que la complicidad se da también en la hipótesis en que el concierto para cooperar con el delito ajeno surja de modo concomitante a la comisión de los hechos. En los apartes pertinentes el mencionado precepto señala:

“ART. 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. (…) Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”

“En fallo del 4 de abril de 2003 (radicación 12742), la Sala de Casación Penal estudió las características generales de la complicidad, poniendo de relieve que el convenio entre el autor y el cómplice puede ser anterior o concomitante a la comisión de la conducta punible, expreso o tácito, acorde con la hermenéutica del artículo 30 del Código Penal ibídem:

“a) Que exista un autor -o varios-, b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final, c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso, d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

“Como consecuencia de lo anterior, es claro que, si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica.” (…) En este sentido, para lo que importa al debate, la Corte debe precisar que el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo. Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible. Es por ello que la jurisprudencia pacífica exige, entre otros requisitos:

c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso., d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

“De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad –antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior. Cabe anotar, a título de ejemplo, que si varias personas se encuentran reunidas y una de ellas, intempestivamente y sin previa concertación o aviso, esgrime una arma de fuego y causa la muerte a alguno de los presentes, solo él responde por este delito. Incluso, en el mismo ejemplo, si alguno de los cercanos al victimario –amigo o familiar-, tan pronto se ejecuta el hecho busca ayudarlo tomando el arma homicida para esconderla, la única atribución penal que es posible despejar es la propia del favorecimiento, pues, es necesario destacar, nunca conoció ni aceptó intervenir en el homicidio y, desde luego, mucho menos concertó con el agresor, antes o durante la ejecución del delito, la posibilidad de ayudarlo en esta (…)  Junto con lo anotado, es indispensable clarificar que la concomitancia, en su sentido natural y jurídico, necesariamente obliga que el conocimiento y voluntad plasmados en el acuerdo o concertación con el autor o autores opere, cuando menos, antes de que el delito haya sido consumado.

“Acerca de la acepción “concomitante”, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, reseña en su primera acepción: “Que aparece o actúa conjuntamente con otra cosa”. En estricto sentido, entonces, el dolo materializado en la aceptación o acuerdo de prestar una ayuda al delito, así esta sea posterior, reclama de su objetivización antes o en desarrollo de la conducta punible, pero no es posible hacerlo valer una vez ha culminado esta, así su inmediatez sea patente, no solo porque ello desnaturaliza el concepto de concomitancia, sino porque en un plano eminentemente jurídico, deriva, como es ampliamente conocido, a otra conducta punible, en particular, la de encubrimiento por favorecimiento. Es en razón de ello que el factor a considerar no puede ser la mayor o menor cercanía cronológica o temporal de la ayuda con el hecho, pues, se debe reiterar, si este ya fue ejecutado en todos sus contornos típicos, la aceptación de prestar ayuda, así sea inmediata, desplaza su atribución penal desde la complicidad en esa conducta, hacia el favorecimiento de la misma.

En reciente decisión, la Corte reitera los conceptos puntuales que diseñan la complicidad, destacando, a su vez, cómo esa complicidad encierra un nexo causal con el hecho principal, en el entendido que su ejecutor lo realiza prevalido de la ayuda que acordó con el cómplice. Esto señaló la Corte: “La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).

“Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno. De allí que debe ser objeto de demostración la clase de contribución prestada por el cómplice, la que puede ser de índole intelectual o psíquica o de orden físico o técnico. Esta última es la que, según el juicio de reproche emitido por el Tribunal, se le endilgó a M.M, consistente, de una parte, como ayuda previa, en proporcionar el arma de fuego empleada por el realizador de la conducta y, de otra parte, como auxilio posterior, en la facilitación del medio de transporte con el que los homicidas aseguraron su retirada del lugar de los hechos. La ayuda material, en tales términos, debió ser objeto de demostración dentro de la actuación procesal.

“Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores. Debe precisarse, además, que, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que en este caso igualmente debió ser objeto de demostración.”

“Mírese cómo, junto con lo que ya se ha dicho acerca de la complicidad, esta también debe representar, respecto del delito principal, un incremento del riesgo, que se traduce en la convicción o decisión del ejecutor principal, que sabe de antemano o durante la ejecución del delito, que cuenta con la colaboración del cómplice. Y es ello lo que materialmente justifica la sanción al cómplice por la intervención en el hecho principal, pues, solo a partir de demostrarse que previa o concomitantemente a su ejecución acordó prestar su ayuda al autor o autores, es factible determinar la trascendencia del aporte posterior y vincularlo teleológicamente con el delito, entendido, en la cita jurisprudencial que se hace de lo explicado por Roxin, como un incremento del riesgo. De no, esto es, si no existe ese acuerdo previo o concomitante y visto que la ayuda es posterior, pues, simplemente la misma se debe entender aislada del delito, en tanto, de ninguna manera contribuyó a su materialización – a la manera de entender, de un lado, que ninguna incidencia fáctica tuvo en el mismo, y del otro, que en nada contribuyó a la decisión del autor o autores de ejecutarlo-, o mejor, no existe nexo causal entre esta y lo realizado después”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de febrero de 2017, Rad. 46099.   

^[128] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de febrero de 2017, Rad. 46099, sentencia del 18 de mayo de 2016, Rad. 41758, sentencia de 1º de julio de 2015, Rad. 42293

^[129] Pero el injusto exige para fundamentar responsabilidad penal tanto desvalor de acción como desvalor de resultado: la mera peligrosidad de la acción o de la omisión no basta por sí sola para afirmar la complicidad en el delito. Para ello, será preciso que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se haya realizado en una efectiva cooperación a la ejecución” (…) En resumen constituirá complicidad la conducta que ex ante crea un riesgo no permitido de favorecimiento de la comisión de un delito, si ex post se muestra de tal manera causal que efectivamente acelera, asegura o facilita la ejecución o intensifica el resultado del delito en la forma en que era previsible”. María del Carmen López Peregrin. La complicidad en el delito, Valencia: Tirant lo Blanch. 1997, p. 358.

^[130] “Complicidad es la cooperación dolosa en un hecho punible cometido dolosamente por otro. Al igual que en la inducción, no existe complicidad culposa en un hecho ajeno, ni tampoco complicidad en un hecho culposo ajeno (…) La complicidad puede darse tanto por la vía de un consejo (sic) como de un hecho. En el primer caso se habla de complicidad intelectual (psíquica), en el segundo de complicidad técnica (física) sin que sea necesario incluso, posible una delimitación exacta de ambas formas, puesto que una prestación de ayuda técnica puede al mismo tiempo, en la medida en que el autor principal tenga conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral de su voluntad y así nuevamente una complicidad intelectual (…) Los medios de estas dos formas de complicidad no son, en sí, restringidos. En todo caso, ellos requieren de una delimitación en cuanto al límite superior. Si el apoyo es prestado en el marco de la participación que se tenga del dominio colectivo del hecho y respecto del acontecer delictivo global, existirá una coautoría. Hay asimismo inducción y no complicidad cuando la acción de colaboración (como dar un consejo) no tiene lugar en el marco del ejercicio del dominio del hecho, más provoca en el autor principal la resolución a la comisión de la lesión típica al bien jurídico”. Reinhart Maurach, Derecho…, ob. cit., pp. 452 y 453.

^[131] “La complicidad es dolosa. El cómplice debe actuar dolosamente, por lo que su conocimiento debe abarcar que mediante su aportación prest ayuda a otro para facilitarle la ejecución del hecho. Ahora bien, es suficiente con el dolo eventual. El cómplice colabora dolosamente en un hecho ejecutado dolosamente por el autor. No es admisible la participación en delitos imprudentes. La colaboración imprudente no ería complicidad sino autoría accesoria imprudente”. Jacobo López Barja de Quiroga, ob. cit., p. 1103.

^[132] “(…) en lo que respecta al elemento subjetivo de la figura, el cómplice debe actuar dolosamente de donde se deduce la inexistencia de una complicidad culposa en un hecho doloso, o de una complicidad culposa en un hecho culposo, por supuesto, el hecho doloso con el que se contribuye debe alcanzar por lo menos el grado de tentativa punible —cosa distinta da la tentativa de complicidad”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, p. 926.

^[133] “Otra de las consecuencias que se deducen del principio de accesoriedad es que la única participación punible es la participación dolosa en el hecho doloso del autor. Ello significa, en primer lugar, que no cabe la participación imprudente en un hecho imprudente. Sin embargo, esta afirmación puede tener distinto alcance, dependiendo del propio concepto de delito imprudente del que se parta. Así, para un sector de la doctrina éste se configura como un delito de infracción del deber, por lo que habría que admitir un concepto extensivo de autor en los delitos imprudentes: en ellos cualquier infracción de la diligencia debida que haya condicionado causalmente el resultado sería constitutivo de autoría. No habría, por tanto, participación imprudente porque existirían tantas autorías imprudentes como personas hayan dado lugar al resultado infringiendo normas de cuidado”. María del Carmen López Peregrin. ob. cit., p. 80.

^[134] “también, para que pueda hablarse de participación es necesaria la autoría, pues son impensables la instigación y la complicidad con vida propia e independiente —en lo que debe verse una concreción del principio de legalidad y, por ende, de los axiomas que gobiernan el Estado de Derecho—, aunque, desde luego, la autoría puede existir por sí misma sin contar con la participación”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, p. 936.

^[135] “La participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autoría dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no dominación del acontecer causal también buscado en forma final por el partícipe”. Reinhart Maurach, Derecho…, ob. cit., p. 411.

^[136] “La complicidad. Por tal se entiende la cooperación dolosa con otro en la realización de su hecho antijurídico, dolosamente cometido: el cómplice, pues, se limita a favorecer el hecho ajeno y —como el inductor— no tiene el dominio del hecho”. Fernando Velásquez Velázquez, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Medellín: Comlibros, 2009, pp. 901 y 902.

^[137] Corte Suprema. Sala Penal, sentencia del 25 de abril de 2002. Rad. 12191.

^[138] Corte Suprema. Sala Penal, sentencia del 26 de abril de 2006. Rad. 22146.

[139] (CSJ SP, 08 Jul 2003. Rad. 20704, reiterada en CSJ AP 6379-2014, CSJ AP 7405-2014, CSJ SP 12019-2015). De esta manera, con independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan aparecer sobre el particular, lo cierto es que el entorno patrio la discusión ha sido zanjada hacia aquel entendimiento, es decir, a que los determinadores y cómplices en delitos especiales se les aplica la pena dispuesta en la ley por su participación accesoria sin diminuentes de ninguna clase”. CSJ., Auto del 28 de octubre de 2015, Rad. 46196.