El delito de uso de menores, para su configuración no requiere que se utilice al menor para la comisión de un número ¿plural de delitos?

 

La Sala Penal de la Corte, en auto del 6 de marzo de 2013, Rad. 40739 precisó que el delito de uso de menores, para su configuración no requiere que se utilice al menor para la comisión de un numero plural de delitos. Al respecto dijo:

 

"En contrario, el recurrente se limita a tomar de manera exegética y descontextualizada el término “delitos” que referencia el artículo 188 D de la Ley 599 de 2000, para de allí, sin más, concluir que una conducta singular en la que se utilice al menor no prefigura la conducta punible.

 

“Esa interpretación, a más de precaria, desconoce que la configuración de ésta como conducta punible autónoma representa que se sancione no la ejecución de un determinado delito, en cuyo caso concursa con este, sino el hecho que se utilice o pretenda utilizar al menor de edad para la comisión de indeterminadas ilicitudes y por ello la norma se refiere al delito en plural.

 

“Es tan amplio el espectro de verbos rectores o posibilidades de ejecución del punible en examen, que incluso se sanciona la simple inducción o promoción, que no demanda de la efectiva materialización de uno o unos concretos delitos.

 

“El asunto referido al término plural utilizado es apenas circunstancial y, desde luego, carece de los efectos que sin mayores conectores argumentativos pretende darle el demandante.

 

“Por eso, en el estudio de exequibilidad de la norma la Corte Constitucional sin ambages se refiere a un delito singular de uso de menores de edad, si se trata de referenciar el concurso[1] con otro tipo de conducta punible:

 

“ 39.3. La única identidad que se presenta es en relación con la persona a la cual se dirige la imputación. A partir de la norma acusada, a una misma persona se puede formular reproche por la instrumentalización de un infante o adolescente para la comisión de un ilícito, y simultáneamente se le puede reprochar la afectación del bien jurídico que se protege con éste. Esto sin embargo, no entraña quebrantamiento a la garantía de la prohibición de doble incriminación por parte del legislador, toda vez que se trata de valoraciones que recaen sobre conductas que presentan diferentes contenidos y alcances, y que cumplen el cometido de proteger bienes jurídicos diferentes. No se trata en consecuencia, del mismo reproche, sobre una misma conducta y en relación con una misma persona.

 

“A partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad. Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades “si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones.”

Preguntas al márgen.

En estricta tipicidad, el art. 188D, dice relación con el uso de menores de edad, en sus verbos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir o instrumentalizar a un menor de 18 años en la comisión de delitos, lo cual se observa cuando utiliza el termino "cometer delitos"

La estricta tipicidad, la cual no es un decorado normativo, sino un Principio fundante, en cuanto a delitos plurales, de igual se observa en el concierto para delinquir simple y agravado, del art. 340.

Aunque la comparación, no tiene cabida entre los delitos en cita, lo relevante en Principio de estricta tipicidad radica en que la norma de forma inequívoca en el art. 188 D, en su descripción estricta dice relación con el uso de menores de edad a través de esos verbos rectores a cometer delitos plurales, no a cometer un delito en sigular.

En ese horizonte, sin desconocer en absoluto que los Derechos de los menores de edad son prevalentes y que la protección de ellos es prevalente, no deja de inquietar lo consignado en el radicado 40739, cuando se plantea que el término plural utilizado o descrito en esa norma es apenas circunstancial, y que también se configura esa conducta cuando se trate de la inducción a un delito singular.

Conforme a lo anterior, brota una pregunta elemental, no solo en lo que corresponde a la estricta tipicidad de ese injusto penal, sino en cuanto a la estricta tipicidad descriptiva de los tipos objetivos en general, así:

¿Que hacemos con el Principio de tipicidad? ¿Seguimos defendiendo el Principio de estricta tipicidad en cuanto a sus alcances de seguridad jurídica frente a la ley previa y escrita? 

O, abrimos espacios para que por via de interpretaciones de indistintas índoles, la tipicidad descriptiva deje de ser estricta y, se la pueda llegar desconfigurar a través de moderaciones, modulaciones, precedentes de jurisprudencia y, por esa vía arribar a un concepto de tipicidad flexible o relajada?

Será, si será posible como ejercicio de razonabilidad jurídica que en Derecho penal se pueda empezar a hablar ya no del Principio de estricta tipicidad, ¿sino de una tipicidad bambú, flexible y relajada?

germanpabongomez

KaminoaShambhala

Bogotá, septiembre de 2022

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[1] Sentencia C-121 de 2012