El Dolo Eventual del Determinador en los excesos del autor inducido, derivado del conocimiento del riesgo concreto inherente a la ejecución del comportamiento instigado, libradas al azar

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de mayo de 2018, Rad. 45889, se refirió al dolo eventual del determinador. Al respecto, dijo:

 

El exceso del autor (inducido) en la ejecución del hecho y el dolo del inductor (determinador)

        

“En términos simples, en el marco de la participación, es determinador (art. 30 inc. 2º del C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta antijurídica. La inducción es la determinación dolosa a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, pero no toma parte en la ejecución del hecho mismo[1]. La ausencia de dominio del hecho diferencia a la determinación de la coautoría y de la autoría mediata.

 

“La determinación supone los siguientes elementos:

 

i). la actuación determinadora del inductor;

 

ii). la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos, una tentativa punible;

 

iii). un vínculo entre el hecho principal y la inducción;

 

iv). la carencia del dominio del hecho en el determinador y 

v). el dolo en el inductor.  

 

“En ese contexto, la dogmática penal ha establecido criterios para solucionar, entre otras, la problemática relativa a la atribución de responsabilidad al inductor por los delitos cometidos por el ejecutor, cuando éste modifica o altera el plan dictado por aquél.

 

“Se trata de casos de desviación del autor, bien porque hace algo diferente o debido a que ejecuta una conducta más gravosa. En ese contexto de desviación, el exceso del autor es definido como una modificación arbitraria o por cuenta propia del comportamiento al que esencialmente fue inducido.

 

“La discusión dogmática de dicha problemática remite a la teoría general del exceso del inducido, la cual trata la desviación en la ejecución de la representación del inductor como un asunto perteneciente al dolo[2].

 

“En esa dirección, ha de establecerse si el hecho principal se ve abarcado por el dolo del determinador o no. Si el comportamiento efectivamente desplegado excede o sobrepasa lo que el inductor se representó o si algo esencialmente distinto ocurre, entonces se estará en presencia de un exceso. Y el determinador no puede ser responsable de dicho exceso, por cuanto en ese sentido falta el dolo.

 

A ese respecto, enseña JESCHECK[3]:

 

“El inductor responde hasta el punto en que coincidan su dolo y el hecho principal. Si, por el contrario, el autor hace más de lo que el inductor quería (exceso), entonces éste es sólo responsable hasta el límite de su dolo. Hay que distinguir entre los casos en los que el autor comete otro hecho diverso al que fue determinado por el inductor (exceso cualitativo), de aquellos otros en los que el autor, en el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más de lo proyectado por el inductor (exceso cuantitativo).

 

“En las llamadas desviaciones esenciales no hay inducción. Para entender a partir de qué momento una desviación puede ser considerada esencial, ha de establecerse si el autor se mantuvo en el marco de la dimensión antijurídica trazada por el inductor[4]. A tal propósito, no es necesario que el hecho deba ser ejecutado en seguimiento de todos los pormenores indicados, sino conforme a los rasgos fundamentales que se ajusten al dolo del inductor.  

 

“En ese entendido, cabe precisar, dada la naturaleza misma de la determinación, en la que el inductor da rienda suelta a algo que por salir de su dominio deja de controlar, su dolo ha de ser valorado a la luz de contornos más amplios que en la coautoría o en la autoría mediata, pues los detalles de la ejecución son dejados desde el principio a criterio del ejecutor[5]. De ahí que la doctrina mayoritariamente admita que, para la afirmación del dolo del inductor, es suficiente el dolo eventual[6].

 

“Y esa visión es compartida por la Sala. No existe ningún obstáculo para imputar el resultado a título de dolo eventual al determinador, por el conocimiento del riesgo concreto inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus implicaciones concretas, libradas al azar.

 

“En ese sentido, para casos como el aquí analizado, la Sala ha aplicado, como perspectiva más adecuada de análisis, la preponderancia del elemento cognitivo sobre el volitivo. En esta concepción del dolo eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo (CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 20.560 y SP 25 ago. 2010, rad. 32.964). Y en esa línea de pensamiento, la faceta cognitiva adquiere una mayor relevancia que la volitiva, pues el resultado, si bien no se quiere, tampoco se desprecia, esto es, la infracción penal es prevista como probable, pero su no producción se deja, a tono con el art. 22 del C.P., librada al azar.

 

“Bajo tales premisas, en orden a verificar el dolo en el inductor, y así valorar si hay o no una desviación en la ejecución que haga decaer la imputación del resultado (exceso), es fundamental definir, caso a caso, si aquél pudo representarse el exceso como probable.

 

“Se trata de establecer si en el actuar del determinador existe un reconocimiento ex ante del peligro que su inducción o instigación puede generar en un determinado bien jurídico y si ese riesgo, además, se realizó en el resultado. En esa verificación de cuáles resultados de la desviación son imputables al inductor no sólo entran en consideración criterios normativos -como el bien jurídico, la dimensión antijurídica del comportamiento y el tipo de delito instigado-, sino también aspectos fenomenológicos como la oportunidad para cometer el delito, el objeto material y las características concretas del ataque[7].

 [1] JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: 2002, 5ª ed., p. 739.

[2] WESSLAU, Edda. Der Exzess des Angestifteten. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 4, p. 116.

[3] JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 742.

 [4] Cfr. ROXIN, ob. cit., p. 166.

[5] Ibíd., p. 164; JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 742 y WESSELS/BEULKE/SATZGER. Strafrecht Allgemeiner Teil. Heidelberg: C.F. Müller, 44 Auflage, p. 238.

[6] Cfr. JESCHECK-WEIGEND. Ob. cit., p. 740 y ROXIN. Ob. cit., p. 172

 [7] Cfr. WESSLAU, Edda. Der Exzess des Angestifteten. En: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 4, pp. 125-129.