Diferencia entre convenios administrativos y contratos administrativos, características de la contratación directa, contrato de obra por precio global y precio unitario
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 20 de marzo de 2024, Rad. 61684, se refirió a la diferencia entre convenios administrativos y contratos administrativos, a las características de la contratación directa y, al contrato de obra, por precio global y precio unitario. Al respecto dijo:
Los convenios interadministrativos y los contratos entre entidades
públicas
“El Estado adelanta sus
funciones, principalmente, mediante la expedición de actos administrativos, la
suscripción de convenios interadministrativos y la contratación pública –que
incluye los contratos
interadministrativos–, todos, al servicio del interés general y conforme a
los principios de imparcialidad, igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad y publicidad (Cfr. CSJ SP20262-2017, rad.
29726).
“Los convenios y los contratos, ambos de naturaleza
pública, podrían describirse como «especies del género contrato estatal»,
pues se trata de acuerdos de voluntades entre entidades que generan entre ellas
determinadas obligaciones (Cfr. CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016,
rad. 2257).
“La Sala de Casación Penal ha resaltado las
diferencias existentes entre (i) los convenios interadministrativos y (ii) los contratos interadministrativos, pues los primeros aluden a la asociación entre entidades públicas
para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, mientras que los
segundos refieren –por lo general– a la adquisición de bienes o servicios (Cfr. SP4903-2018, rad. 47385).
“Respecto de los convenios
interadministrativos, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, de
organización y funcionamiento de entidades de orden nacional, establece que las
entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento
de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen
a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la
conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro».
“En relación con la norma
transcrita, la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999 precisó que se autorizaba la asociación de entidades
púbicas entre sí con el propósito de «cooperar
en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente
servicios que se encuentren a su cargo», lo cual tiene
como «soporte constitucional el precepto
contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un
deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas
para el cumplimiento de los fines del Estado».
“Para el Consejo de
Estado los convenios interadministrativos:
«…se podrían definir como todos aquellos
acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho
público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones
constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de
objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido
patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés
puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con
objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de
colaboración estratégica» (CE, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp.
1998-01471).
“Por su parte, la
contratación pública, y dentro de ella los contratos interadministrativos, tienen sustento en el artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, según el cual, «son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad».
“El Consejo de Estado tiene
dicho sobre el particular que:
«…un contrato interadministrativo es aquel negocio
jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las
dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un
bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que,
una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.
“De manera que debe entenderse que el contrato
interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los
particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales a ambas
entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses
disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista
es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad». (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 26 de julio de 2016, rad. 2257) Subraya fuera del
texto.
“Mediante un contrato interadministrativo una entidad le presta un servicio a
otra y se pacta el pago de una remuneración. El interés de la relación contractual en este escenario es no compartido
o no común a las partes, así la entidad contratista sea de carácter público, pues
confluyen intereses propios derivados del cumplimiento de las funciones que
cada una tiene a cargo.
“Los principios que rigen la contratación estatal
“La contratación estatal se encuentra sujeta a las
disposiciones de la Ley 80 de 1993 y a los principios que la rigen. A juicio de
la Sala, esto se ve reflejado en que en el trámite de contratación
necesariamente se elaboren términos de referencia, se realice la publicación de
pliegos de condiciones, y se invite a ofertar, con miras a que el proceso
concluya con la selección objetiva de la mejor propuesta (Cfr.
SP4903-2018, rad. 47385).
“La planeación es un principio de especial
relevancia en la contratación estatal. Si bien no fue definido en la Ley 80
de 1993, según lo tiene establecido Consejo de Estado: este «se encuentra inmerso en
varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración
cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas
presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de
condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado» (CE, sentencia del 31
de enero de 2011, rad. 15603[1]).
“El artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que
regula el principio de economía, contiene a su
vez el fundamento normativo del principio de planeación de los contratos
públicos. Su numeral 1º alude
a las normas de selección, los pliegos de condiciones y términos de referencia[2]
en el marco de la ejecución de procesos contractuales mediante los cuales se
busca asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
“Por su parte, el numeral
12 original de la referida norma[3], aplicable
para la fecha de los hechos de este proceso, prescribe:
«Con la debida antelación a la
apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el
caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los
pliegos de condiciones o términos de referencia.
“La exigencia de los diseños
no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación
con diseños de los proponentes.»
“La jurisprudencia de la
Sala ha aludido lo siguiente en relación con este principio:
«la actividad contractual de ninguna manera
puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que,
entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y
oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del
contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación
directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos
contractuales…» (CSJ
SP513-2018, rad. 50530 y AP5429-2019, rad. 49996).
“Los principios de la
contratación estatal descritos en la Ley 80 de 1993 también encuentran sustento
en normas reglamentarias, como el Decreto 2170 de 2002, vigente para el año 2004 en que ocurrieron los hechos de este proceso[4], cuyo artículo 8º con evidente enfoque en los
principios de planeación y economía, indica:
«De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y
12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se
analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se
trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de
selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1). La definición de la necesidad que la entidad estatal
pretende satisfacer con la contratación.
2). La definición técnica de la forma en que la entidad
puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un
proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3). Las condiciones del contrato a celebrar, tales como
objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4). El soporte técnico y económico del valor estimado
del contrato.
5). El análisis de los riesgos de la contratación y en
consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el
contratista.» Subraya fuera del texto.
“La contratación directa
“La regla es que un
contrato con el Estado sea producto de licitación o concurso público. Como
excepción está la contratación
directa, que permite a las
entidades contratar de una manera más rápida, sencilla y expedita para la
adquisición de servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta «no
precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos
para la licitación pública» (CE, sentencia del 3 de dic. de 2007, exp.
24715).
“Este tipo de contratos
se encuentran previstos en el artículo 24 original de la Ley 80 de 1993,
aplicable para la fecha de los hechos de este proceso[5], el
cual establece que la contratación directa puede llevarse a cabo, entre otros
eventos, cuando se trata de asuntos de
(i). menor cuantía (literal a.),
(ii) «interadministrativos, con excepción del contrato de seguro» (literal c.), y,
(iii) para la prestación de servicios
profesionales (literal d.).
“El hecho que pueda acudirse a la contratación
directa para los contratos interadministrativos
no habilita a que se desconozcan los principios que rigen la contratación
estatal, de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección
objetiva. En relación con este
tipo de contratos, contenidos en el referido artículo 24, el Consejo de Estado ha
precisado que:
“«En este sentido el literal
c) del mencionado artículo contempla la figura de los contratos
interadministrativos, a través de los cuales la administración puede contratar
directamente con entidades estatales. No obstante, si bien la administración tiene la
posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a la licitación o
concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del
contratista ‘deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía,
transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecido en la
Ley 80 de 1993’.(…)
“Respecto a la contratación
directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato es deber
de la administración hacer un análisis previo a la suscripción, análisis en el
cual se deberán analizar factores tales como experiencia, equipos, capacidad
económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta
presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata» (CE, sentencia del 14 de
mayo de 2005, rad. 190001-23-31-000-2002-01577-01).
“Para el año 2004 en que ocurrieron los hechos de este asunto se
encontraba vigente el Decreto 855 de 1994, reglamentario en materia de
contratación directa, cuyo artículo 7º precisaba:
“«Los contratos
interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las
entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de
los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán
directamente. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por
las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro
presupuestal» (…). Subrayas fuera del texto.
“Sobre esta norma, el Consejo de Estado refirió
que si bien regulaba la concurrencia plural de ofertas para la selección de
contratistas en la modalidad de contratación directa (en procesos de mínima
cuantía o para la prestación de servicios profesionales), en los contratos interadministrativos se limitó
a señalar que «se celebrarán directamente», lo cual «abrió paso a la
discrecionalidad, que no
arbitrariedad», para la escogencia del contratista, como ocurre en los contratos de obra
en los que la pluralidad de oferentes es la regla (Cfr. CE, sentencia
del 29 de julio de 2013, Sección Tercera, Subsección B, rad. 27243).
“El contrato de obra. Modalidades de pago
“El numeral
1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquel
que celebran las entidades públicas «para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y
pago».
“En lo que
interesa a la presente actuación, pueden distinguirse como modalidades de pago
de los contratos de obra, entre otras: (i) por precio global y
(ii) por precio unitario. La definición de cada uno de ellos
no se encuentra en la Ley 80 de 1993, aunque sí estaba contenida en el anterior
estatuto de contratación pública, Decreto-ley 222 de 1983, en los siguientes
términos:
Artículo 88. «Los
contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las
prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global
fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la
vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de
materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.»
Artículo 89. «Los
contratos a precios unitarios son
aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y
su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las
cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de
los límites que el mismo convenio fije.
“El contratista es el único responsable por la
vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de
materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.» Subrayas fuera del texto.
“Según
el Consejo de Estado, los contratos de obra por precio global se distinguen
en que
(i). el contratista, a cambio de las prestaciones
a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija,
(ii) el valor del contrato incluye todos los
costos directos e indirectos en que incurra el contratista para la ejecución de
la obra,
(iii) la suma así pactada, en principio, no da
lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no
previstas, dado que el contratista asume el deber de terminar la obra (Cfr.
CE, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2020, rad.
41376).
“En lo que
respecta a los contratos de obra a precios unitarios,
(i). cuando se presenta una mayor cantidad de obra
ejecutada se entiende que esta se contrató pero que su estimativo inicial fue
sobrepasado durante la ejecución del contrato,
(ii) surge entonces una «prolongación de la
prestación debida», sin que ello implique modificación al objeto
contractual, y,
(iii) dicha situación justifica a que se celebren
contratos adicionales o que «se restablezca la ecuación contractual»,
por ejemplo, «al momento de liquidar el contrato» (Cfr. CE, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002,
rad. 22178)”.
[1] Citada en la
sentencia CSJ SP400-2023, rad. 60311.
[2] La expresión «términos de referencia» fue derogada
por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
[3] El texto de este
numeral fue modificado por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.
[4] Norma derogada por el Decreto 066 de 2008.
[5] El texto original de la Ley 80 de 1993 en este aspecto fue
modificada por el Decreto 62 de 1996 y luego derogada por el artículo 32 de la
Ley 1150 de 2007.
Comentarios
Publicar un comentario