Los cambios de imputación jurídica de autor o coautor a determinador o en sentido contrario, no afectan la congruencia. Pregunta ¿esas variaciones respetan el marco fáctico?
“Al respecto, esta Sala ha decantado[1] que las variaciones en la definición de la forma de intervención del
sujeto activo en el delito no comportan una transgresión al principio de
congruencia, siempre y cuando: (i) no generen agravación punitiva[2]; y (ii) sea respetada la facticidad acusada. Así[3]:
(…)
las variaciones en el fallo referidas a
la forma de participación respecto de la modalidad deducida en el pliego
acusatorio, en cuanto no comporten agravación punitiva, como ocurre con los
grados de coautoría y determinación,
no configuran desconocimiento
de la consonancia o armonía que
debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando, claro está, tales
modificaciones respeten el marco
fáctico de la acusación.
“Lo
anterior se explica porque “la ley no exige total identidad o armonía perfecta
entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el
proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u jurídico, circunscrito
a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten
incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde
el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la
situación del sindicado”. (énfasis fuera de texto).
“De manera que, sí resulta viable la variación
del grado de participación del sujeto activo del delito, por ejemplo, de autor
a determinador, nada obsta para que sea igualmente procedente el cambio
de determinador a autor, siempre que se respeten los presupuestos en cita.
“En este caso, la Sala verifica que, por un lado,
la variación en el título de participación atribuido al procesado en la
sentencia —de determinador a autor por cadena de mando—, no deriva en
agravación punitiva, pues, con base en lo dispuesto por el artículo 30.2
del Código Penal, el autor y el determinador tienen la misma punición[4], independientemente de las características dogmáticas de cada
figura, en este caso intrascendentes, porque la postura de la Fiscalía
y la del Fallador se basan en la misma actuación, esto es, que el procesado,
como miembro del secretariado de la agrupación subversiva, dio la orden para
que se ejecutara la toma de Roncesvalles.
“Se repite, fue respetado el aspecto fáctico acusado,
en atención a que, como viene de verse, el llamamiento a juicio se
circunscribió a atribuirle al implicado su pertenencia al Secretariado de las extintas
FARC-EP, y, dentro de él, disponer, junto con los demás integrantes de la
cúpula de esa organización al margen de la ley, la toma violenta de
Roncesvalles (Tolima), a mediados de julio de 2000, con las consecuencias
criminales referidas al inicio.
“Así las cosas, la fluctuación en la calificación
jurídica, referida a la forma de intervención de LMA, alias “Iván Márquez”, sea como determinador
o autor por cadena de mando, no modificó los hechos, ni insertó circunstancias
trascendentes ajenas a estos.
“Todo se redujo, cabe destacar, a que el juzgador
de segundo nivel, con base en los mismos hechos, entendió que el aludido comportamiento
punible se había realizado bajo la hipótesis del miembro encumbrado de un
aparato organizado de poder, por cuya consecuencia, todo lo ejecutado por el
grupo se le atribuye, y no de determinador.
“En punto de garantías procesales, es claro que el
criterio del Ad quem no alteró los
presupuestos fácticos de la acusación, pues, la variación en la forma de
intervención en la conducta no ocasionó una situación de indefensión para el
procesado, habida cuenta, el preciso conocimiento que le asistía respecto del
supuesto de hecho enrostrado, lo cual le brindaba la oportunidad de controvertirlo
a lo largo de la actuación (CSJ AP996-2021, 17 mar. 2021, Rad. 56942).
“Sin embargo, sólo para precisar el punto, sin que
resulte relevante en la decisión de condena, la Sala advierte que la conducta
desplegada por LMA, alias “Iván Márquez”, acorde con la precisa actuación que de él se
destaca, se inscribe en el campo de la determinación y no de
la autoría por cadena de mando, pues, se subraya, en este asunto no se trata de la hipótesis de quien, sin conocer a la
persona o personas que ejecutan la orden, confió en que algún miembro de la
organización la cumpliría, por la fungibilidad del ejecutor (CSJ SP2544-2020, 22
jul. 2020, Rad. 56591), o porque los delitos se enmarcan dentro del ideario de
la organización (CSJ SP5333-2018, 5 dic. 2018, Rad. 50236 y SP2908-2021, 7 jul.
2021, Rad. 52858).
“Al efecto, la Corte denota que la imputación fáctica que la delegada
del ente investigador atribuyó al encartado, corroborada por las pruebas
obrantes en la actuación, conforme se detallará más adelante, se acompasa con
lo decantado por la jurisprudencia de la Sala acerca de la figura jurídica del
determinador: partícipe que, por cualquier medio, incide en otro y hace surgir
(genera, suscita, crea o infunde) en éste (autor determinado) la decisión de
realizar la conducta punible (CSJ
SP4813-2021, 27 oct. 2021, Rad. 55836).
“Esta forma de actuación lo aleja del campo de la autoría en estricto
sentido y lo acerca al de la participación, por cuanto, su comportamiento consistió
en incidir en la ejecución de la mencionada masacre, pues, dio la orden
directa, a los ejecutores de la toma, para que materializaran la intervención
armada, misma que, se repite, conoció en sus aristas centrales, esto es, actuó
con plenos conocimiento y voluntad respecto del hecho concreto y las
circunstancias que lo gobiernan.
“Como se sabe, la teoría expuesta por Roxin, acerca de la
responsabilidad por cadena de mando tiene una naturaleza y finalidades
diferentes a las que aquí se analizan respecto del acusado, en tanto, buscan
cerrar la brecha de voluntad y conocimiento, consustanciales al dolo, en los
casos en los cuales el jefe de la organización criminal no ordena de forma
directa o, incluso, desconoce todo lo que al interior de la misma se gesta y
ejecuta, pero se le asume responsable de lo ocurrido, porque esos delitos hacen
parte del ideario de la agrupación.
“Esto, para significar que si, cual sucede aquí, se cuenta con la
posibilidad probatoria y jurídica de concluir que el procesado intervino de
forma directa en los hechos ejecutados por sus subordinados, pues, les dio la
orden expresa de realizarlos, resulta no solo innecesario, sino impertinente,
acudir a figuras jurídicas en sí mismas problemáticas.
“La Corte realiza las anteriores precisiones al margen de la
trascendencia que, para el caso concreto, el debate suscita, pues, como se ha
dicho con anterioridad, de acuerdo con el artículo 30.2 del Código Penal, el
determinador se hace acreedor a la pena prevista para el autor y viceversa.
Así, ningún agravio o afectación en su punición soporta el procesado con la
condena a título de autor mediato en aparato organizado de poder por dominio de
la voluntad.
“Por consiguiente, se descarta cualquier lesión a
los principios de identidad, no contradicción y razón suficiente, por la
supuesta discordancia entre la resolución de acusación y la sentencia de
segunda instancia, en tanto, se recalca, el implicado no experimentó agravación
punitiva y se respetó el núcleo fáctico de la acusación, el que, valga
enfatizar, pudo discutir en el curso del proceso.
“A la par, la sanción impuesta no constituye una
forma de responsabilidad objetiva derivada exclusivamente de la condición del
procesado, como integrante de la cúpula de las extintas FARC-EP, sino que, debe
resaltarse, se fundamenta en la conducta objetiva desplegada por este, comoquiera
que, acorde con lo probado, dio la orden, junto con los demás miembros del
secretariado, a los ejecutores directos[5], de irrumpir a Roncesvalles (Tolima), a fin de generar zozobra en la
población mediante el ataque al Comando de la Policía Nacional y al Banco
Agrario de dicho municipio, con armas de largo alcance, granadas de morteros y
cilindros bomba, lo cual, a la postre, dejó un saldo de 14 muertos (1 civil y
13 agentes de policía).
“Por manera que, el demandante no demostró que se
configuró vicio alguno relacionado con la estructura del debido proceso, o que se
violentaron las garantías judiciales del encartado.
“Por
lo demás, se recalca, lo alegado corresponde a un planteamiento novedoso, que
no fue propuesto en la alzada y por ello impidió que el Tribunal tuviera la
oportunidad de pronunciarse acerca del mismo.
“Las
falencias detectadas hacen del argumento casacional un discurso inexacto y
acomodado, pues, no es más que la personal apreciación del recurrente, lo que exalta la carencia
de idoneidad sustancial para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de
la sentencia de segunda instancia.
“En
consecuencia, se inadmitirá el cargo.
Preguntas
al márgen, no frente al caso específico de alias Iván Marquez, sino en perspectiva general:
1).
Cuando a una persona se la imputa, acusa y solicita condena como determinador,
en tanto en cuanto los hechos jurídicamente relevantes objeto de prueba,
acusación y defensa corresponden a la conducta de determinador y, se la condena
como autor o coautor —no obstante que tienen igual sanción penal—, ¿se podrá
afirmar que se respeta el marco fáctico?
2).
Cuando a una persona se la imputa, acusa, solicita condena como autor o coautor,
en tanto en cuanto los hechos jurídicamente relevantes objeto de prueba,
acusación y defensa corresponden a la
atribución del dominio del hecho, o codominio funcional del hecho y actos de
coejecución y, se la condena como determinador —no obstante que tienen igual
sanción penal—, ¿se podrá afirmar que se respeta el marco fáctico?
Es incontrastable que los hechos jurídicamente relevantes
caracteristicos de la coautoría (cfr. Sala Penal de la Corte, sentencia del 11 de diciembre de 2018 Rad. 52311)[6], y los hechos jurídicamente relevantes característicos de la conducta
de determinador (cfr. Sala Penal de la
Corte, en sentencia del 22 de marzo de 2023, Rad. 62931)[7], son en todo diferentes:
A partir de la diferenciación, en modo fáctico, de los
hechos jurídicamente relevantes característicos de la conducta de coautoría y de
la conducta de determinador:
¿Podrá afirmarse? que esas variaciones en el componente
jurídico, cuando se imputa, acusa y solicita condena como coautor y se condena
como determinador, o cuando se imputa, acusa y solicita condena como
determinador y, condena como autor o coautor ¿no comportan afectación a la congruencia
porque se respeta el marco fáctico?
Es cierto, la conducta de determinador, autor y
coautor comportan la misma sanción penal, pero sobre el tema en
sentido que esos cambios no comportan agravación punitiva, no hay ninguna
discrepancia.
Conforme a las anteriores reflexiones, de forma
respetuosa, transmitimos dos (2) preguntas a la Sala Penal de la Corte, en la
siguiente perspectiva sustancial penal:
1). Es estricto derecho sustancial penal, valga decir,
en cuanto a hechos jurídicamente relevantes, unos, respecto de la conducta de
autoría y coautoría, diferenciados de los característicos de la conducta de
determinador, tiene cabida plantear que cuando se dan esos cambios de
imputación jurídica, son intrascendentes porque se ¿respeta el marco
fáctico?
2). En estricto derecho sustancial, tiene cabida afirmar
que entre los hechos jurídicamente relevantes característicos de la conducta de
autoría y coautoría y, los determinador ¿existen identidades o
similitudes fácticas?
germanpabongomez
KaminoaShambhala
Bogotá, abril de 2024
[1] Cfr. CSJ SP, 1 ago. 2002, Rad. 11780; SP, 22 jun. 2006, Rad.
24824; SP, 5 dic. 2007, Rad. 26513; AP, 27 jul. 2009, Rad. 31111; AP, 30 ab.
2014, Rad. 43127; AP, 11 mar. 2015, Rad. 45428; AP3752-2016, 26 oct., Rad.
48457; AP3173-2018, 25 jul., Rad. 53037; SP2679-2020, 29 jul., Rad. 56462;
AP996-2021, 17 mar., Rad. 56942, entre otros.
[2] Cfr. CSJ SP2679-2020, 29 jul., Rad. 56462.
[3] Cfr. CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31111.
[4] Cfr. CSJ SP, 28 nov. 2002, Rad. 17002; SP, 5 dic. 2007, Rad.
26513; y AP996-2021, 17 mar., Rad. 56942, entre otros.
[5] CSJ SP5333, 5 dic 2018, Rad. 50236.
[6] “De otro lado, cuando en los cargos se
plantea que el imputado o acusado actuó a título de coautor (de uno
o varios delitos en particular), la Fiscalía debe precisar:
“(i). acerca
de las circunstancias de modo tiempo y lugar específicas en las que se
ejecutaron los delitos, “(ii). la participación de cada
imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; “(iii). la forma cómo fueron
divididas las funciones; “(iv). la conducta realizada
por cada persona en particular; “(iv). la trascendencia del
aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados
genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la
materialización del delito; etcétera.
“Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría, complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad” (Rad. 52311)
[7] La Sala Penal de la Corte, en
sentencia del 22 de marzo de 2023, Rad. 62931, respecto de la conducta de
determinador, precisó:
“El artículo 30 del Código Penal,
consagra de manera expresa que el determinador y el cómplice son partícipes en
el delito.
“Su inciso 2º dispone que “Quien determine a
otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción”. (…)
“De ahí, que sean características de la
determinación la actuación sobre otra persona, con la intención y propósito de
que esta ejecute el injusto típico inducido. Como el determinado es
quien realiza el hecho punible, será este y no el determinador el que tenga el
dominio del hecho.
“La jurisprudencia ha señalado “Como elementos concurrentes para su
configuración, esta Corte ha señalado: i). la actuación determinadora
del inductor; ii) la consumación o tentativa punible del hecho al que
se induce; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en
el determinador y v) el dolo en el inductor”[7].
Y reitera “que los
elementos de esta forma de participación criminal son:
i). que
el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva
resolución de cometer el delito; ii) el determinado debe cometer una
conducta típica consumada o en grado de tentativa; iii) la existencia de un
vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la
carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y v) el
dolo del determinador”[7].
“Ahora bien, aun cuando el precepto legal no contempla las formas en
que el determinador determina a otra persona a cometer el injusto típico, la
doctrina y la jurisprudencia identifican la orden, el consejo, el mandato,
la coacción y la inducción como modos mediante los cuales puede configurarse
tal grado de participación. (…)
“4.5 Sin
embargo, la Sala discrepa de tal conclusión, toda vez que la
determinación como forma de participación en el delito no es un concepto
dogmático vacío de contenido, en el que resulta suficiente para su acreditación
un hecho objetivo despojado de cualquier elemento o nexo entre determinador y
determinado. Requiere mínimamente establecer que el primero hizo nacer o
reforzó en el segundo la idea de la realización del injusto típico.
“4.6 En este
sentido, más allá del acto del otorgamiento de la representación legal, es
necesario que los medios de prueba incorporados a la actuación muestren que
quien la confirió sabía que con ella estaba llevando a su mandante a cometer un
delito o a reforzar la idea que en este tenía de ejecutarlo, toda vez que
conforme con el artículo 9 del Código Penal, la causalidad por sí sola no basta
para la imputación jurídica del resultado”.
Fabulosas consideraciones, Maestro. ¡Gracias!
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