El cómplice y los autores comparten igual pena en el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos del art. 188D
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 2 de noviembre de 2016, Rad. 44931,
precisó que conforme al art. 188D, el cómplice y los autores comparten la misma pena
en el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos. Al respecto, dijo:
Estructura típica de la conducta de uso de menores de
edad para la comisión de delitos.
“Aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-121
de 2012, consideró que este delito gira en torno a la
instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos
en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo
penal.
“En
efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber:
(i). inducir, facilitar, utilizar,
constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de
18 años a cometer delitos;
(ii) promover el que otros utilicen,
constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y
(iii) participar de cualquier modo en alguna
de esas acciones.
“Como se observa, en el primero de los mencionados
grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos
rectores allí previstos.
“En el segundo a quien hace que terceras
personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos
comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir.
“Y en el tercero a quien determina a
otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al
menor de edad o les presta alguna contribución en su realización
“En relación con el primero de esos grupos,
cabe anotar que allí la norma establece una especie del ilícito de
constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código
Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sobre un
sujeto calificado (menor de 18 años). Claro que el tipo penal del artículo
188 D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta
no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o
instrumentalizar.
“Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre
con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se
comete siempre que la conducta “no
constituya delito sancionado con pena mayor”, el punible de uso de
menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir
perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el
infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover
o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste
incurrirá en las dos infracciones penales.
“En ese sentido se pronunció la Corte
Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 cuando expresó:
“A partir de las consideraciones precedentes
encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de
configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el
uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que
puede presentarse de manera independiente, o en concurrencia con el ilícito fin
para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad. Esta opción
legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para
enfrentar la criminalidad que apela al uso de menores de edad, pero de ello no
se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas
oportunidades ‘si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se
estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal
divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la
legitimidad constitucional de esas disposiciones’”.
“Y frente al tercero de los grupos en
mención, caben dos precisiones. En primer lugar, en la medida en que en él se
reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta
de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí
previstos –indiscutibles casos de instigación- queda comprendido perfectamente
en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración.
“La disposición, adicionalmente, termina
dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los
autores.
“Ahora bien, los tres grupos de conductas a que
se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en
torno a seis verbos rectores (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del
punible.
“Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido
estructural, pues cuatro de ellos (inducir,
facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta,
es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por
parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite,
constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un
comportamiento punible, sin importar si
el propósito perseguido se obtiene.
“Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la
participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del
legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el
principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la
participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en
el artículo 188 D del Código Penal se consuma así el menor de edad objeto de la
inducción, facilitación, constreñimiento o promoción, por cualquier
circunstancia, no concurra a la realización de la conducta delictiva.
“Así, es de advertir, lo estimó la Corte con ocasión del delito de
tráfico de migrantes contemplado en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el
artículo 1º de la Ley 747 de 2002, cuya descripción típica es similar a la
empleada en el punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos, a
tal grado de incluir dentro de la misma los cuatro verbos rectores mencionados
en el párrafo precedente. En la CSJ SP,
28 agos. 2013, rad. 41627 la Sala, en efecto, señaló:
““Por último, resta reiterar, tal como lo hicieran los
falladores, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal –sentencia
del 10 de marzo de 2010, radicación 32.422-, que en punto de estricta tipicidad
el delito de tráfico de migrantes es un injusto de mera conducta que no
requiere de la producción del resultado dañino, esto es, que el sujeto
traficado traspase las fronteras nacionales sin el cumplimiento de los
requisitos legales”.
“Criterio que había
sido expuesto en la CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32422, cuando se dijo:
“Por lo mismo, el tipo penal de tráfico de
migrantes, según la previsión del legislador colombiano, es de los llamados por
la doctrina “…de mera conducta, de pura acción o de pura actividad…”[1],
en los que su descripción se agota en una acción del autor que no requiere de
la producción de un resultado en el mundo exterior separable
espacio-temporalmente de la misma, como ciertamente sí se exige en los tipos
penales de resultado, en los que es relevante que la conducta vaya seguida de
la causación de un resultado material o “…una consecuencia de lesión o de
puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor…”[2].
“En cambio, los verbos utilizar
e instrumentalizar suponen tipos
de resultado. Ciertamente, no se concibe el uso o manipulación si el menor
no da inicio, al menos, a la ejecución del delito fin, es decir que, en esos
eventos, la consumación de la conducta prevista en el artículo 188 D del
estatuto punitivo depende de que la ilicitud que constituye el propósito
al cual se refiere esa disposición (como sería, en el presente caso, el hurto) alcance,
al menos, el grado de tentativa.
“Ahora bien, aun cuando la mayoría de los
verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el
menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente,
en relación con la acción de facilitar.
Su significado, conforme al diccionario Enciclopédico
Larousse, es “hacer fácil o posible una
cosa”. Sobre esa expresión, incluida en el tipo penal de utilización
o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219 A del Código
Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, la
Sala en CSJ SP. 14 agos. 2012, rad. 39160 entendió que
se refiere a quienes actúan como
intermediarios de las personas que buscan obtener favores sexuales con menores
de edad.
“Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro
cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario,
para desarrollar su función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del
beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se
configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun
cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud,
porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento
de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal.
“Recuérdese, al respecto, que todos los menores de
dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre
otras razones, en virtud de su
estado de vulnerabilidad y debilidad
manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la
sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en
decisiones que generen efectos jurídicos. Por tanto, así como la voluntad expresada
por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser
considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor
de reclutamiento, conforme también lo
expresó el fallo de constitucionalidad citado, de la misma manera tampoco reviste
ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito.
“De ahí el por qué el inciso segundo del artículo
188 D del Código Penal señale expresamente que “el consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal
de exoneración de la responsabilidad penal”. Y que, así mismo, su inciso tercero establezca un incremento de
pena de una tercera parte a la mitad cuando “se trata de menor de 14 años de edad”.
“Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años.
[1] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,
Fernando. Ob. Cit. Pág. 634.
[2] ROXIN, Claus. “Derecho Penal – Parte General”, Tomo I.
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