Flexibilidad en el decreto y práctica de la prueba de referencia del dicho de un menor víctima de delito sexual, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia
del 16 de agosto de 2023, Rad. 56902, se refirió a la
flexibilidad a fines del decreto y práctica de la prueba de referencia tratándose
del dicho de un menor víctima de delito sexual, de donde resulta que su aducción
al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad. Al respecto dijo:
La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas
de delitos sexuales.
“En una uniforme línea
jurisprudencial se reconoce, tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos
sexuales son menores, el compromiso ético de conferirles un tratamiento
diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel
constitucional se dispensa al menor de edad.
“Sobre esa base, a nivel de
principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que
los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si
concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer
como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es
mayor de edad (SP, 28 oct 2015,
Rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045, entre otras).
“A partir de esta reflexión, se harán anotaciones
para efectos de la decisión que se tomará, consistentes en mostrar las
consecuencias de esa singular consideración cuando la prueba de referencia está
constituida por declaraciones de menores antes del juicio.
“Por regla general, mediante la prueba de
referencia ingresan al juicio declaraciones anteriores de un testigo que no
está disponible para su confrontación e interrogatorio. De allí que para matizar la excepción
a esos principios estelares del juicio, relacionados con la producción de la
prueba y la forma de aproximarse a la verdad, el artículo 381 de la Ley 906 de
2004 prohíbe sustentar la sentencia exclusivamente en pruebas de
referencia.
“Tratándose de declaraciones por fuera
del juicio, la disponibilidad del testigo, ya sea que no pueda
comparecer en los casos señalados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (disponibilidad
física), o por su renuencia a prestar su declaración cuando concurre a la
audiencia (disponibilidad jurídica), es esencial para realizar el juicio de admisibilidad de sus declaraciones
anteriores como prueba de referencia (SP del 25 de enero de 2017, rad. 44950 y 2 de agosto
de 2017, rad. 48952).
“En cambio, tratándose de menores
víctimas, la incorporación al juicio de sus declaraciones anteriores es un
asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley
906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo
tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad.
“En efecto, en la exposición de motivos
del proyecto de Ley 001 de 2011 Senado y 245 de 2012, Cámara, la adopción de
las declaraciones de menores como prueba de referencia admisible se justificó
con la pretensión de que no declaren en el juicio, ante el riesgo, entre
otras causas, de su retractación, debido a la impresión que se puede presentar al
confrontar al acusado. En ese sentido se explicó:
“Es imperativo para la cabal protección
de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual, que ellos no sean sometidos
a rendir testimonio.
“La confrontación que debe hacer la
víctima contra el acusado agrava el fenómeno de retractación, ya explicado, por
el que pasa todo niño víctima. Son numerosos los casos en que el juez de
conocimiento absuelve al abusador, pues considera que pierde toda la fuerza el
acervo probatorio presentado por la fiscalía, tras escuchar el testimonio de la
víctima que se retracta.
“Por lo anterior, en vez de
escucharse el testimonio de los niños víctimas, ellos deben ser sometidos a una
entrevista hecha por un profesional. La entrevista del niño será
introducida como prueba en el proceso penal. Lo mismo sucederá con el
informe pericial sobre la misma y el testimonio del experto que condujo la
entrevista. De esta manera se excluye el testimonio de los niños víctimas, sin
negarles el derecho a ser oído y presentar su versión de los hechos.” [1] (Se subraya)
“De allí se infiere que el propósito
central de la ley está dirigido a que el menor no declare, aunque si lo desea, puede hacerlo.
“En caso de que lo haga, como lo ha
señalado la Corte en la SP del 28 oct 2015, Rad. 44056, no existe ningún obstáculo para que se
pueda solicitar al mismo tiempo el ingreso de sus declaraciones como prueba de
referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este
criterio, en relación con menores, ha sido desestimado legalmente.
“Debido a que la fiscalía puede optar
por no solicitar las declaraciones anteriores del menor como prueba de
referencia admisible, pese a la expresa facultad legal, esas declaraciones
anteriores debidamente descubiertas puede emplearlas como testimonio adjunto,
si es el deseo del menor concurrir al juicio y se retracta en él.
“Frente a esta eventualidad se debe precisar que la
Corte, en la SP del 10 de mayo de 2023, rad. 62852, moduló las reglas sobre
testimonio adjunto y consideró que la inflexibilidad de las formas debía ceder
frente a las finalidades de la prueba y del proceso penal, siempre que se
respeten los principios de inmediación y contradicción. En este sentido se
explicó:
“Bajo
ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la
prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción,
para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento
y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de
ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una
concepción meramente procedural de la justicia.” [2]
“Según
lo anterior, para la Sala, si materialmente se cumplen las condiciones que
garanticen la confrontación y el interrogatorio del testigo, tratándose del
testimonio adjunto, la formas acerca de cómo se pide la prueba, ceden ante la aproximación
racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba.
“La prueba de referencia tampoco puede cuestionarse
por no cumplir una liturgia formal. Se requiere si, como se indicará,
cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas
sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso
de aproximación racional a la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo
siguiente:
“(a). Bajo el principio de protección
reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el
numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno
derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por
fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra
la libertad, integridad y formación sexual.
“Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no
está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no
al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica
esta singular consideración normativa carecería de sentido.
“(b). El ordinal e) del artículo 438 de
la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el
riesgo de retractación del menor y su revictimización.
“Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal
encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas
de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa
legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo
de conductas requiere.
“(c). En un sistema de partes, la
lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga
de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337
y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y
solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia
preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.
“En este sentido, para cumplir con el debido
proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores
víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que
sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la
disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones
de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.
“De esta manera se satisface el debido proceso
probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la
prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley
1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en
su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en
especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.”
“(d). El hecho de que las declaraciones
anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de
referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir
la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por
lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición
legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible,
sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas
en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la
carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la
responsabilidad o la inocencia del acusado.
“(e). Decretada la prueba, si el
menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia
admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de
la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia
admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la
jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede
incorporar como testimonio adjunto.
“(f). Por último, si la prueba aducida
al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad,
el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base
en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).
“En este sentido, en la Sentencia C 177 de
2014, en la que se analizó la constitucionalidad de la Ley 1652 de 2013, se
reiteró lo expresado en la
sentencia C-144
de 2010, en la cual se dijo:
“… aunque la prueba de
referencia sea admitida excepcionalmente, “su valor y aporte para esclarecer
los hechos y definir la responsabilidad penal del acusado, siempre dependerá
del soporte que encuentre en otros medios de prueba”, como quiera que
ninguna condena puede fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia
(art.
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